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寻找支点完成收购
2015-06-04

凯麦所成功代理杭州某报业集团公司1.5亿元股权收购项目

                                       浙江凯麦律师事务所   戴梦华、李晶

    近十年的“中国速度”让全世界侧目。城市的快速发展给企业的重新规划谋求了可能,让它们可以选择在一块区域抱团分享城市功能,创造区域氛围。在杭州,钱江新城与钱江世纪城作为杭州城建近年来最大的亮点,隔江辉映,承载了省内最重要的“总部区域”功能。在这样的背景下,本所的客户A企业作为省内最大的报业集团公司之一,囿于其总部位于杭城市中心的多重限制,有了“迁都”钱江对岸的想法。在这个过程中,本所向其提供了自项目立项到争议解决的全程法律服务,最终促成了交易,避免了损失扩大。

一、“曲线救国”的收购土地计划

    项目之初,A企业即计划以股权收购的模式间接获得土地使用权,其将与杭州市萧山区的B企业、C企业合作。B、C企业为关联公司,由同一名实际控制人赵某举办。C企业具备房地产开发资质,B企业于2009年通过招拍挂的方式已取得位于钱江世纪城的D地块,地块面积近12000平方米,完全符合A企业的使用需要。为了避免土地使用权转让而产生的高额税费,三方协商通过股权转让的方式让A企业获得D地块的实际使用权。

    要达到这个目的,B企业应当以D地块作价出资全资子公司E企业,嗣后A企业全资收购E企业100%的股权,最终完成土地使用权的间接转让。期间,B企业应当在收到投资款后及时解除D地块上设置的抵押权,并将C企业名下180余套房屋抵押给A企业作为主债权的担保。该项目总收购金额约为1.5亿元,由A企业分期支付给B企业,其中合同签订后5日内支付2000万元,成立E企业后5日内支付5000万元,完成股权转让后支付约8000万元。

二、股权收购vs土地收购

    的确,由于土地价值较高,直接进行土地使用权的转让涉及到高额税费,相比较下股权收购的模式就存在较为明显的优势。首先,股权收购不涉及高额营业税、土地增值税及契税等税费。其次,由于目标土地未完成总投资额的25%,按照法律规定禁止项目资产转让。最后,A企业并没有土地开发资质,因此收购完成后要从立项开始,对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续,有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险。但透过上述优点,我们分析本项目合作也存在一定缺陷,主要风险为:

    首先,对于B、C企业的约束性条款极少,整个项目处于被动状态,可能存在因土地价格上涨而导致项目流产的风险。本项目的合作是在2013年年底开始的,根据国土资源部出具的检测报告,该年第四季度全国主要城市的“综合、住宅地价环比增速较快,商服地价增速放缓,工业地价环比保持低速增长”,“地价同比增速上升,处于较高位运行。地价同比增速上升,处于较高位运行”。总的来说,当年的地价仍处于上涨的势头之中。在这样的大环境下,B、C企业的持续合作意愿堪忧,而设立子公司、赎回抵押权等交易节点均须B、C公司的全力配合,A企业并不掌握主动权。

    其次,前期投资款支付数额过高,C企业提供的抵押物折现困难,不足以覆盖风险敞口。在股权转让完成之前,A企业须支付7000万元的投资款作为前期费用,而该笔款项完全暴露于商业风险之中,没有任何监管保护。如B、C企业出现违约的,C企业提供抵押的180余套房屋虽评估总价较高,但由于位于杭州远郊,区域商业地产氛围较差,如最终通过网络司法拍卖的方式,则极有可能出现一再流拍的情形,A企业权益难以保障。

    此外,如出现违约,诉讼时间冗长,资金成本过高,客户将承担巨大损失。A企业前期支付的7000万元,仅按中国人民银行同期贷款利率6%计算,年息就高达420万元,而我国民事诉讼法规定的一审、二审审限合计长达9个月之久,且不计送达、评估、公告等时间。虽然A企业可以将预期损失或利息增加到诉讼请求当中,但若B、C企业没有偿还能力,判决书将成为一张不会过诉讼时效的欠条而已。同时,A企业的“迁都”计划将由于资金问题被长期搁置,影响企业发展。

三、“起死回生”的收购计划

    为应对风险,我们向公司提出进行尽职调查、增加银行保函、设置违约条款,并更换仲裁管辖等建议。但由于时间仓促,上述建议并未得到对方全盘接受。在意料之中的是,伴随着项目的逐步推进,上述风险果然从不同方面体现出来,例如B公司并未设立全资子公司,而是通过公司分立的方式成立了F公司,仅这点区别就让A企业潜在背负了未来可能存在的债务连带风险。除此以外,其他违约,不一而足。此后,由于交易构架的设置缺陷,A企业在每一个环节中都处于相对劣势。

    最终由于B企业没有及时解除该地块上的抵押权,项目陷入完全停滞状态,合作丧失基础。经济形势持续下滑,在这样的环境下,B企业违反了专款专用的原则,未将A企业前期支付的7000万元用于该项目。由于主债权即将到期,目标地块甚至可能被抵押权人(银行)拍卖,整个项目岌岌可危。据此,A企业无奈将B、C企业作为共同被告,诉至杭州市下城区人民法院(以下简称“下城法院”)。在审理阶段后,本案无可避免地进入了强制执行。而我们始终认为,对于A企业来说,强制执行并非维护当事人权益的最好方式,首先其抵押物变现就非常困难,更不谈漫长的执行程序的时间损失。

    在此阶段下,企业势必在执行过程中承担一系列无可避免的损失,即便对方最终返还投资款,交易目的仍不得实现。真正意义上的最佳策略是继续履行合作协议,成就收购目的。2014年初,B、C企业所在的杭州市某市辖区在2014年初对于化解企业风险进行了进一步规范,出台了一系列细化规则文件。我们以这些规范性文件为基础,积极汇拢各方当事人,在政府和人民法院的主持下,进行斡旋调解。最终,B、C企业以政府提供的资金成功解除了D地块上的抵押权,盘活了土地,项目得以继续。

四、灵活运用化解机制的律师之路

    在西方一些国家,近年来由喜诉文化也渐渐出现了不同声音,ADR(Alternative Dispute Resolution,非诉讼纠纷解决程序)的概念经过多年的发展,早已深入人心。这是因为人们发现,合作通常比对抗能产生更多的正面效益,超越零和博弈的局限。而诉讼作为当事人权利救济的最后途径,因其的强制性和程序性往往导致各方当事人都承受损失,实乃无奈之举。所以现在在世界各国,灵活化解纠纷都是对于律师专业性的最高要求。

    反观国内,2014年国内经济形势进一步下滑,一方面以传统为主的制造业、房地产行业利润空间空前萎缩,另一方面银行为控制自身贷款风险,紧缩授信额度,提高抵押标准,更频繁出现抽贷、压贷、延贷的情况加速危机企业资金链断裂。这就对现阶段律师办理相关案件提出了新的要求:首先,在这样的环境下,各地政府往往会出台稳定经济、保护企业的相关文件,而这些文件由于效力位阶不高,且不对外公开,往往知晓者寥寥。律师如果能够及时获取相关信息并将其运用到实际的纠纷解决当中,是十分有益的。其次,纠纷化解机制的灵活运动要求律师超脱其角色限制,全心全意为化解纠纷而工作。以本案为例,由于A企业与本所签订了执行阶段的风险代理委托合同,如果案件最终以执行结案的,本所无疑可以按照合同约定获取数百万的代理费,但我们并没有采取这个做法。对于我们来说,灵活运动化解机制不但代表了我们的专业性,更是取得当事人满意度的最有效方法。