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凯麦沙龙

合并仲裁制度的构建
2010-12-08

--从某一国际私募融资仲裁案谈起

  摘  要:随着经济全球化的不断深入,国际商事仲裁领域越来越多地出现了合并仲裁的问题。本文中,笔者从其代理的国际私募融资仲裁案着手,在对合并仲裁之利弊的理论分析以及合并仲裁制度实践比较的基础上,对我国仲裁合并制度的构建提出了创设性的建议。

  关键词:合并仲裁  意思自治  程序正义  实体正义

  一、问题的提出

  日前,笔者正在代理一起于香港国际仲裁中心进行的国际私募融资仲裁案(下文称为“ES案”)。该案涉及中外双方当事人,其中外方为出资方,包括甲、乙两个关联主体;中方包括融资方丙及其他相关主体丁、戊、己。中方和外方各主体围绕着私募融资事项先后签署了若干法律文件,其中与仲裁案直接相关的为五个合同。五个合同之每一合同的主体分别如下:合同一的主体为甲与丙、丁;合同二与合同五的主体均为甲与丙、戊、己;合同三的主体为乙与丙、戊、己;合同四的主体为甲与丙、戊。除各合同主体存在差异之外,各合同的适用法律、合同语言等也存在一定的区别。此外,各合同仲裁条款虽然均规定应争议提交香港国际仲裁中心仲裁,但各仲裁条款具体内容存在差异。基于合同标的的同一性、合同主体的差异性、法律适用的不同等因素,各方代理人围绕着基于五个合同提起的仲裁是否应该合并审理展开了激烈的辩论。

  本案中,由于中外双方分别存在多个主体,并签署了多份合同,因此,各主体之间基于该多份合同而产生的纠纷构成了所谓的多方当事人争议,即产生于两个(包括两个以上,下同)独立但具有关联关系的合同项下的两方以上当事人的争议。通过多个程序解决这种争议,往往会导致相互矛盾的裁决,产生不公正的结果。但是,如果这若干个针对同一争议的仲裁可以合并审理,显然就可以避免这种矛盾裁决的产生。由此提出了在仲裁中是否可以把相关联的两个或两个以上的仲裁合并进行的问题。

  结合在代理“ES案”中的体会,笔者欲通过此文对合并仲裁的若干问题进行初步的探讨,以期起到抛砖引玉的作用。

  二、合并仲裁概述

  合并仲裁(Consolidation of Arbitration)是指为解决多方当事人之间争议的需要,将两个或两个以上相互关联的仲裁程序合并进行的做法或过程。这种“关联”,从形式上看是仲裁主体的关联,通常是一仲裁的被申请人是另一仲裁的申请人;从实质上看是实体责任的关联,通常是一仲裁中承担责任的一方,在另一仲裁中追究他人的责任。

  合并仲裁存在广义和狭义之分。广义的合并仲裁是指仲裁庭将两个或两个以上的案件合并审理,通过单一的仲裁程序解决纠纷的制度。广义的合并仲裁包括相同主体间的合并仲裁和不同主体间的合并仲裁。狭义的合并仲裁指不同仲裁案件的当事人根据不同的仲裁合同解决争议,而这些争议彼此关联,仲裁庭据此将其合并的制度。本文所指的合并仲裁指狭义的合并仲裁。

  三、合并仲裁之利弊的理论分析

  合并仲裁在理论上存在很大的争议,主要存在反对论和赞成论。

  反对论者认为:

  第一,合并仲裁违背了商事仲裁的核心基础--意思自治原则。仲裁具有契约性,当事人之间的仲裁约定被认定为仲裁的基石。除非出于当事人的自愿,合并仲裁--无论其是通过法院还是仲裁庭亦或是仲裁机构来决定--均将违反当事人的意思自治原则。

  第二,违反了仲裁的保密性原则。作为一种争议解决的手段,仲裁为众多商事交易的主体所采纳的重要原因之一是其具有保密性的特点。而合并仲裁把其它当事人拖进来就使得仲裁失去了应有的保密性的特点。英国的Leggatt大法官指出,仲裁的保密性、相对性以及当事人意思自治是仲裁不可超越的原则。所以,若非所有当事人同意,不得合并仲裁。

  第三,合并仲裁可能导致仲裁费用的增加与程序上的延误。由于多方当事人并一个仲裁程序,使得原本相对简单的事实因当事人的增加而变得复杂。

  第四,而在笔者代理的“ES案”中,情况似乎更加复杂。除上述反对合并的理由之外,仍然存在其它进一步阻碍合并仲裁的因素:

  1、在“ES案”中,五个不同的独立的合同中分别规定了不同的法律适用条款。如果将因不同争议而产生的多个仲裁合并,则如何在实体上保证仲裁庭组成成员均能精通合同中规定的各个国家的法律?而当事人依据不同法律指定不同仲裁员的权利也将因此被剥落。

  2、每一合同中对仲裁庭的组成分别作出了不同的规定,有合同规定应由三名仲裁员组成仲裁庭,而另外的合同对仲裁庭的组成并没有作出具体规定。在当事人未能达成协议的情况下,《联合国国家贸易法委员会仲裁规则》规定应由三名仲裁员组成仲裁庭。但是,如果非因当事人合意情况下强制合并仲裁,则当事人寻求通过独任仲裁的方式进行仲裁的权利将会被剥落。

  3、每一合同仲裁条款对仲裁语言作出了不同的约定,则在合并仲裁情况下无论是以其中某一语言进行仲裁或同时以多种语言进行仲裁都可能对部分合同当事人造成不公。

  4、每一合同均订立了各自的仲裁条款,因此,五个合同之每一合同的主体有权根据五个合同之每一合同项下的仲裁条款指定他们选择的与因该特定合同而产生的争议相关的仲裁员。合并仲裁将剥落当事人的上述权利。

  而赞成者认为:

  第一,合并仲裁可以化解举证上的困难。例如连环交易中,很多情况下,一方当事人的证据可能依赖于其他当事人所提供的文件,一旦单独仲裁,则可能导致这部分当事人陷入无法取证的境地。

  第二,合并仲裁可以避免产生矛盾裁决,尊重实体公正。由于当事人的举证能力有限,又由于不同的仲裁庭对同一事实的判断和理解可能存在偏差,这将有可能导致不同的仲裁庭就相互关联的事实作出相互矛盾的裁决。这将无法保证仲裁在实体上的公正。就“ES案”而言,实质上,即使将每一争议分开审理,审理过程必将涉及与作为该仲裁范围内的合同相关的其它合同及其当事人,否则,仲裁庭无法完成对整个交易事实的判断,进而无法作出公正的裁决。因此,在“ES案”合并仲裁似乎又成为事实上的必要。

  第三,合并仲裁的结果是将多个仲裁合并到一个程序中,这不仅可以在实体商有效地解决争议,而且也可以节省时间和费用,在总体上降低法律救济的成本。

  综上所述,我们可以发现,反对论强调仲裁的合意性和基本价值的维护,强调程序正义,支持论实体正义和效率,而支持论强调合并仲裁的实践价值。作为纠纷解决程序,仲裁的理想目标是将实体正义、程序正义和效率三者有效地结合在一起。实体正义,即追求实体结果上的公正,对当事人的实体权利义务依据证据事实作出正确的判断。正义不仅体现在实体公正,还体现在程序公正上。仲裁作为一种程序制度,其独立的内在价值即为实现程序正义。程序正义在商事仲裁中,则表现为尊重当事人的意思自治,意思自治是商事仲裁特有的价值目标。商事仲裁的当事人是商人,必然要考虑费用和时间投入产出的比例,效益是其选择纠纷解决方式的主要标准之一。因此,提高程序的效力,经济、迅速地解决纠纷成为仲裁的价值目标之一。在多元价值的情况下,合并仲裁是否得以实行的归根结底为上述不同的价值之间的对抗和权衡。合并仲裁制度追求的价值目标是在实体争议、程序争议和效率之间寻找一个平衡点。

  四、合并仲裁之制度比较

  在对何种仲裁进行理论分析以寻找多元价值的平衡点的同时,有必要对各国合并仲裁的立法实践进行简单的比较。

  (一)香港特别行政区

  香港在1950年仲裁法不允许法院强制下令合并仲裁。在1982年香港修改仲裁法时,却允许高等法院合并几个不同的仲裁。但是,香港1990年决定在国际仲裁中采用联合国仲裁示范法作为其国际仲裁的程序法。然而,示范法对是否合并仲裁没有明确规定。而根据1958年《纽约公约》第5d条的规定,“仲裁庭组成或仲裁程序同当事人之间的合同不符,或当事人之间没有达成这种合同时,同仲裁地的法律不符”是拒绝承认和执行仲裁裁决的理由之一。而仲裁合并在当事人没有约定时,很可能被视为仲裁程序与仲裁合同不符而被拒绝承认和执行。考虑到这一点,在目前生效的2000年《香港仲裁条例》中的立场是,对于国际仲裁,任何一方不能申请法院下令合并,但是本土的仲裁可以申请法院下令合并。

  (二)英国

  英国《仲裁法》第35条是有关合并仲裁的规定。该条规定,当事人可以自由决定合并仲裁或合并审理,但是未经授权,仲裁庭不能命令合并程序或合并审理。由此可以看出,非经仲裁当事人的合意,英国现行法律不允许合并仲裁。正如英国仲裁法专家雷德芬和亨特所指出的那样:“强制合并仲裁,其可能产生的问题,可能比所解决的问题更多。”他们认为,仲裁是秘密解决双方双方争议的办法,一旦把其它当事人拖进来,就会失去仲裁秘密的优点;仲裁是双方自决的合同,其它当事人没有加入仲裁的合同根据。英国仲裁法明确规定仲裁庭没有权力合并仲裁,这个权力属于当事人。除非当事人就合并仲裁达成一致,否则不能进行合并。

  (三)美国

  美国的联邦仲裁法对合并仲裁没有规定。而相关案例表明法院的态度也并不明确。美国第二巡回法庭在Nereus一案中确认了法院具有合并仲裁的权力。它认为在联邦仲裁法的依据下,其背后的大政策是“自由政策去协助仲裁”,因此,法院有权下令合并。但是,与此同时,美国的第五、第六、第九、第十一巡回法庭却持相反的态度。美国联邦最高法院对此没有明确表态,但是在Moses H. Memorial Hosp. v. Mercury Construction Corp., 460 U.S.1 (1983) 一案中,最高法院认为,根据联邦仲裁法的历史,其条文本后的意图是确保私人仲裁合同的执行,因此反对超越联邦仲裁法的目的是为了快速解决争议。由此可以看出,美国联邦最高法院倾向于法院没有合并仲裁的权力。但是,美国加州和马萨诸塞州的立法均许可了法院强制合并仲裁的做法。

  (四)纽约公约

  作为仲裁最重要的国际公约,1958年《纽约公约》虽然没有直接限制合并仲裁程序的规定,但是其有关拒绝承认和执行裁决的规定对合并审理的间接障碍几乎无法逾越。《纽约公约》第5条第1款第d项规定:对于仲裁庭的组成及仲裁程序与当事人之间的合同不符,无合同或与仲裁地所在国法律不符时所作出的裁决,其它缔约国可拒绝承认和执行裁决。因此,在合并仲裁的情况下, 如果“胜诉”方在“败诉”所在国申请强制执行,“败诉”方当事人可以策略性地援引《纽约公约》的上述规定要求拒绝承认和执行仲裁裁决。这在一定程度上遏制了合并仲裁的发生。

  (五)中国大陆

  中国的《民事诉讼法》规定了法院强制合并审理的制度,在符合合并审理条件时,法院可以将多方当事人并入同一诉讼程序进行审理并作出判决。而现行的《仲裁法》并未对合并仲裁作出规定。根据1994年《中华人民共和国仲裁法》的规定,没有仲裁合同的,或仲裁合同事项不属于仲裁合同的范围或仲裁委员会无权仲裁的,经当事人的申请,裁决可被撤销或不予执行。最高人民法院也没有就此作出明确的司法解释。但是,值得提出的是,现行《中国还是仲裁委员会仲裁规则》规定了合并仲裁的内容。该规则第46条规定:“两个或两个以上的仲裁案件涉及到共同的事实问题,仲裁庭认为适当时,在征得所有当事人的同意后,可以进行合并审理,由各案首席仲裁员推选一人主持开庭,但裁决书应分别作出。”然而,这一规定尚缺乏仲裁法上的直接依据,更为重要的是,这一规定仅 “在征得所有当事人的同意后”方可合并,因此,其并未涉及强制合并仲裁。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(征求意见稿)第7条第2款曾规定:“人民法院或者仲裁委员会受理主合同纠纷,当事人同时向连带责任保证人主张权利的,人民法院或者仲裁委员会可以一并审理。主合同和连带责任保证约定有不同的仲裁委员会的,债权人向债务人和保证人同时主张权利,先受理的仲裁委员会依当事人申请可以一并仲裁。”征求意见稿的第15条第3款规定:“与仲裁事项有密切联系,且另行诉讼会给法院管辖与审理以及当事人诉讼造成严重不便的,仲裁机构可以一并审理。”然而,遗憾的是,于2006年9月8日起施行的版本最终删除了上述关于合并仲裁的规定。因此,从近几年的司法实践来看,通常认为我国不存在合并仲裁制度。

  五、我国仲裁合并制度的构建

  通过以上比较,我们可以看出,对于合并仲裁这一问题,在没有当事人一致同意时能否赋予一定的机构强制合并的权力,各国态度不一。但是,总的趋势是持保留态度。笔者赞成合并仲裁的观点,但是,在目前仲裁立法未有明确规定合并仲裁的情形下,中国的仲裁机构和仲裁庭对合并仲裁问题应当持审慎态度,但是也不必对合并仲裁设置过于严格和苛刻的适用条件。在相关立法严重缺位的情况下,笔者认为,可以通过以下方式逐步建立我国的合并仲裁制度。

  (一)当事人约定

  总的说来,对于合并仲裁问题,最简便有效的办法是各方达成一致合同,包括在争议发生前和发生后达成的合同。但是,通常在争议发生后,各方从各自的利益角度出发,很难达成一致的合同。因此,在争议发生前,主要在关于交易的合同达成之时,各方在仲裁合同或仲裁条款中作出前瞻性的约定,这将有力地避免合并仲裁的问题。此外,仲裁机构提供包含合并仲裁的示范性仲裁条款对于交易各方在事先约定合并仲裁将大有裨益。示范性条款是合同当事人在订立仲裁条款、选择仲裁机构时已经或应当知悉的内容,其具有准契约的作用。但是,实践中,要达成这样的约定或尚存在诸多困难。而且示范性条款必须以不违反仲裁地国关于合并仲裁的强制性规定为前提条件。

  (二)仲裁机构或仲裁庭裁定

  理论上,作出强制合并仲裁裁定的机构包括法院、仲裁庭和仲裁机构。仲裁庭在审理过程以及仲裁机构在处理案件的过程中,除遵循仲裁地法律之外,还将依据仲裁机构当时有效的仲裁规则。因此,在仲裁机构的仲裁规则中就仲裁合并作出具体规定以赋予仲裁机构或依据仲裁规则组成的仲裁庭在一定的条件下合并仲裁,这是一种在目前情况下可以采取的折中办法。

  双方或多方当事人选择某一仲裁机构并适用该机构的仲裁规则的行为可以理解为当事人同时就合并仲裁作出了约定。但是,这一制度不应违反仲裁机构所在地法律的强制规定。即,如果仲裁机构所在地法律规定在某些条件下不得合并仲裁,则该等规定将因与法律的抵触而失效。毕竟,仲裁程序必须首先遵守仲裁地的法律。但是,如果仲裁机构所在地法律对于合并仲裁没有作出具体规定,则仲裁机构的仲裁规则中关于合并仲裁的约定应具有法律效力并对仲裁当事人具有约束力。这一方式可以有效地避免《纽约公约》中关于拒绝承认和执行仲裁裁决的问题。

  (三)法院强制合并

  在为数不多的国家或地区,法律明文规定适当的案件,应当事人一方的请求,法院可命令将关联案件合并审理。例如上文所述的香港以及荷兰。2000年《香港仲裁条例》第6B条明确规定,法院基于若干原因,认为有必要作出裁定的,法院可以裁定将这些仲裁程序以其认为合适的条件进行合并审理或于同一时间审理。荷兰1986年《民事诉讼法》第1046条规定,如果荷兰境内已开始的一个仲裁庭的仲裁程序的标的与荷兰境内已开始的另一个仲裁庭的仲裁程序的标的有联系,任何当事人可以请求阿姆斯特丹地方法院院长发布合并程序的命令,除非当事人另有合同。

  但是,法院强制合并的情况通常是基于仲裁地所在国法律的明确授权。因此,笔者认为,在将来修改仲裁法时,有必要参考《香港仲裁条例》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(征求意见稿)等规定,增加关于合并仲裁的明确规定,将合并仲裁的权力赋予法院,由法院裁定是否合并仲裁。

  但是,法院强制合并的审理在目前来看还是存在很大的争论的,在传统观点看来,这是对当事人意思自治和契约自由的彻底颠覆,是动摇了仲裁的根基。此外,更重要的问题是,因法院强制合并而由仲裁庭作出的裁决在另一个当事人所在国申请执行时,可能因《纽约公约》中关于拒绝承认和执行仲裁裁决的规定而无法执行。

  随着现代国际商事交易的发展,多方争议日渐增多和普遍,合并仲裁日益成为仲裁实践面临的重要问题,合并仲裁制度的构建最终有待于实践的发展、经验的积累以及理论研讨的深入。

浙江凯麦律师事务所邹  峻    季建阳二零零八年五月二十七日