在一起由本人代表被告参加的中外合资企业股东之间的关于受让方违反股权转让合同的承诺和保证条款而出让方主张返还已出让的股权的案件中，合同约定的法律责任与担保法关于禁止绝押的规定相冲突，此外合同约定的违约责任与法官根据合同目的进行解释得出的结论也完全背道而驰。在这种情况下如何进行适当的合同解释就是至关重要的了。在本案尚在最高人民法院二审期间，本人拟通过本文提出本人的观点，以抛砖引玉，引起讨论。

　　一、案情简介

　　本案涉及一家中外合资企业（以下简称“合资公司”）的两个股东（分别称为“中方股东”和“外方股东”）。在合资公司中，中方股东占有51％的股权而外方股东占有49％股权。由于合资公司经营业绩不佳，中方股东愿意以一元人民币的象征性价格出让其全部股权。双方据此签订了股权转让合同，外方支付了股权转让款人民币一元，双方并且共同到原审批机关及工商行政管理机关办理了审批及股权过户手续，原中外合资企业正式办更设立成外商独资企业。

　　在合资经营期间，合资公司为解决流动资金问题，曾向银行借款，中方股东和外方股东按照其出资比例承担担保责任。在股权转让时，中方股东为摆脱其担保责任，在股权转让合同的“承诺和保证”部分作了下列规定：

　　2．3 乙方（外方股东）承诺在领取外商独资企业营业执照后的120天内，解除甲方（中方股东）在合资公司向银行的借款所提供连带责任担保。

　　2．4 乙方承诺，在领取外商独资企业营业执照后，将独资公司中51％的股权（注册资本金的51％），作为乙方解除甲方为原合资公司向银行借款所提供的连带责任担保的保证，向甲方提供不可撤销的反担保。该反担保直至甲方所承担的原合资公司向银行借款所提供的连带责任担保得到完全解除为止。该股权反担保手续在乙方领取外商独资企业营业执照七日内办理。

　　2．5 如果乙方不能在本合同2.3条款规定的时限内，完全解除甲方为原合资公司向银行借款所提供的连带担保责任，则甲方可以立即不经乙方另行同意而无条件地取得外商独资企业51％的股权，且甲方不需向乙方支付任何取得该股权的对价。

　　此外，双方还对违约责任进行了约定：

　　3．1 如有一方违反本合同书项下所作之承诺和保证，而使对方受到的任何损失，应由违约方承担赔偿责任。

　　3．2 任何一方在本合同书生效后而单方面终止本合同的，违约方必须向守约方所造成的直接经济损失给予全额赔偿，并另行支付违约金500万元人民币。

　　双方履行合同的实际情形是，外方股东在领取外商独资企业营业执照后，未能按合同第2.3条和2.4条的规定通过提供银行可接受的担保或资金来解除中方股东为原合资公司所作的担保，也未办理股权质押手续。现中方股东要求按照第2.5条的规定无偿取得外商独资企业51％的股权，同时要求按照第3.2条的规定由外方承担违约金500万元人民币。

　　二、几种观点

　　合资中方提出要求无偿取得外商独资企业51％的股权，其理由是双方在合同中对此进行的专门的约定。法院应当充分尊重当事人意思自治原则，判决归还该股权。且合资外方不履行其承诺和保证义务的行为的实质是单方面终止合同的行为，因此要求合资外方根据合同第3.2条的规定承担500万元违约金。

　　本人认为，虽然合同第2.5条约定了中方股东可以无偿取得外商独资企业51％股权，但结合第2.4条的内容，这是一项对质物所有权转移进行约定的条款，该约定违反了担保法第66条即“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”因此该约定无效。法院不应当依据一个无效条款作出判决。此外，合同对于违约责任是有不同的约定的。在本案中，合资外方违反的是合同书项下所作之承诺和保证，因此应当根据第3.1条的规定承担违约责任。而由于合资中方没有提供任何其受到损失的主张和依据，因此应当驳回原告的全部诉讼请求。

　　一审法院认为，原告并非以合同规定的反担保条款（《股权转让合同》第2.4条），而是以违约条款（《股权转让合同》第2.5条）为依据要求被告承担担保责任，故被告以反担保条款无效为由对原告的诉讼请求提出的抗辩，不能成立。关于违约金，法院认为，《股权转让合同》第3.2条虽然约定违约金的适用条件是“任何一方单方面终止合同”，但又约定在这种情况下“违约方必须向守约方所造成的直接经济损失给予全额赔偿，并另行支付违约金500万元”。结合合同目的，法院认为，该条款的真实意思是一方违约后应向守约方支付500万元违约金。本案中，被告严重违约，致使原告订立合同的目的完全落空，被告对此应向原告支付违约金500万元。

　　几种观点的区别主要在于应当如何看待合同中相互关联又相对独立的条款，以及当各种不同的理解将导致不同的处理结果时，应当遵守怎样的原则。本文试图从这个个案来看合同解释的重要性。

　　三、合同解释的概念

　　《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这是我国合同法首次引进合同解释制度。合同解释制度对于维护合同自由和实现合同正义、保障合同当事人意志和订约目的的实现十分必要。

　　但是，如果不适当地进行合同解释，则不仅无法实现上述目的，相反，由此引起的不适当的判决可能造成司法不公甚至司法腐败，从而引发更加严重的社会问题。

　　所谓合同解释，“是指对合同及其相关资料的含义所做出的分析和说明”。合同解释是赋予法官和仲裁员的一项权利。但是该权利的行使并不是没有规则的，这正如葡萄牙着名法学家平托所言：“解释，作为一种旨在将法律行为的含义加以确定的活动或作业，不可能任凭每个解释者根据经验感觉来进行，而必须以一些规则和标准为准绳，而这些规则和标准的表述，恰恰就是法律行为解释理论或行为解释学的研究对象”。

　　四、合同解释的原则

　　本人认为，合同解释应当遵守以下原则：通常理解原则；整体解释原则；目的解释原则；交易习惯解释原则和诚实信用原则。以下结合本文开头的案例对上述原则分别进行阐释。

　　1、 通常理解原则

　　《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释”。虽然该条款针对的是格式条款，但是，本人认为，作为合同解释的一个原则，通常理解也应当适用于对非格式条款进行解释的原则。事实上，《合同法》第一百二十五条可以支持这种观点：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、…确定该条款的真实意思。”

　　通常理解，通俗地讲，就是以合乎正常人思维逻辑和认识水平的标准进行解释。法官在进行裁判时，应当避免以一个事后处理争议的裁判者的角度和逻辑为标准进行解释，而应当以一个普通中立第三者的思维逻辑和认识水平为标准进行评判，否则将很难恢复当事人订立合同时的客观事实。

　　在本案中，当事人对合同违约作出了明确约定，其中一条（第3.1条）是关于任何一方违反承诺和保证的违约责任，而另一条（第3.2）是指任何一方单方终止合同的违约责任。按照通常理解原则，这两种违约责任应当是有区别的，否则当事人就没有必要把它写成两条。

　　如果细究，可以发现其实第3.2条关于“一方单方终止合同”的说法是不太恰当的。大家知道合同权利义务终止的情形包括：债务已按约履行、合同解除、债务相互抵销、提存、债权人免除债务、债权债务同归于一、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　首先，请允许我们根据我们的理解归纳一下本案的概要。我们认为本案是基于一份有效的，且已经履行完毕的股权转让协议中，一方违反承诺和保证条款而另一方提出股权确认和违约主张的诉讼。我们认为在本案中应当分清承诺和保证条款与股权转让这一合同根本目的之间的关系问题；同时要分析合同规定的承诺和保证条款的有效性问题；最后还要分析原告的诉讼请求与其依据的法律和合同条款是否一致的问题。下面我们将从这几方面进行阐述。

　　第一，关于股权转让与承诺和保证的关系问题。

　　本案争议的合同名称为“杭州东方龙大酒店有限公司股权转让合同”（以下简称“转让合同”）。双方在合同的第一部分就明确规定了股权转让的对价以及转让后受让分的地位和责任等。十分明显，该股权转让合同的根本目的就是完成股权转让。我们注意到，合同的第二部分是“承诺和保证”。在这一条款中，规定了本案争议的有关被告应在股权转让完成后负责解除原告为东方龙提供的担保责任，被告股权质押给原告以及被告负责东方龙的员工安置等内容。我们可以清楚地看到，合同中规定的承诺和保证条款是针对被告在股权转让完成后的责任和义务的，此种义务的履行与否，不影响合同的效力。这一点，我们也可以从合同第4部分“合同书的效力、变更、解除及终止”一节中得到印证：

　　4．1、本合同书经双方法定代表人（包括授权代表人）签署并加盖法人公章后成立，经杭州东方龙大酒店有限公司董事会同意并办理甲方股权转让、乙方股权购入手续后生效。

　　可以看出，双方并没有以承诺和保证条款是否满足作为合同的生效与否的判断依据。因此，从上面的分析可以得出一个结论，即原被告关于股权转让的约定已经得以全面履行，合同的主要的和根本的目的，即股权转让，经过双方的积极配合已经完成。一方如有违反承诺和保证条款，应当按照合同第3.1条的规定追究对方违约责任，而并不能象原告在诉状中主张的，根据合同第3.2条“一方单方面终止本合同”而要求违约方支付违约金500万元。

　　第二，关于承诺和保证条款的有效性问题。

　　原告在本案中主张的是被告违反承诺和保证第2.3条和2.4条之规定，因此主张按照第2.5条的规定取得东方龙51％的股权。我们认为第2.4条还没有生效，第2.5条违反法律规定，是无效条款。且双方的约定违反外商投资企业法律法规。

　　1.关于转让合同第2.4条。

　　转让合同第2.4条规定：

　　乙方承诺，在领取杭州东方龙大酒店有限公司外商独资企业营业执照后，将乙方独资后的杭州东方龙大酒店有限公司51％的股权（注册资本金的51％），作为乙方解除甲方为原杭州东方龙大酒店有限公司向银行借款所提供的连带责任担保的保证，向甲方提供不可撤销的反担保。该反担保直至甲方所承担的原杭州东方龙大酒店有限公司向银行借款所提供的连带责任担保得到完全解除为止。该股权反担保手续在乙方领取外商独资企业营业执照七日内办理。

　　根据该条规定，合同中所谓的反担保，其实就是乙方将其在东方龙的全部股权中的51％质押给甲方。我们知道，担保法第78条的规定：

　　以有限责任公司的股份出质的，使用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　由于原被告双方未按照担保法的要求办理质押登记手续，因此，根据上述法律规定，质押合同至今没有生效。这就好比合同约定定金条款，但是由于一方没有支付定金，任何一方都不能主张定金罚则一样。

　　2.关于转让合同第2.5条

　　转让合同第2.5条规定：

　　如果乙方不能在本合同2.3条款规定的时限内，完全解除甲方为原杭州东方龙大酒店有限公司向银行借款所提供的连带担保责任，则甲方可以立即不经乙方另行同意而无条件地取得杭州东方龙大酒店有限公司（外商独资企业）51％的股权，且甲方不需向乙方支付任何取得该股权的对价。

　　我们认为，上述第2.4条是有关股权质押的规定，第2.5条是关于流质的规定。该规定违反了我国先行法律《中华人民共和国担保法》第六十六条的规定：

　　出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

　　转让合同第2.5条的约定显然已经违反了上述担保法第六十六条的强制性规定，因此毫无疑问属于无效条款。

　　3. 上述约定违法外商投资企业法律法规的规定。

　　在股权转让完成后，杭州东方龙大酒店有限公司在法律上属于外商独资企业。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条规定：

　　外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

　　《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定：

　　企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。

　　因此，原告请求法院判令其无条件、无对价地取得杭州东方龙大酒店有限公司51%的股权违背了法律规定的审批程序，应当予以驳回；

　　第三．关于原告主张的500万元违约金的问题。

　　原告要求被告向其支付违约金人民币500万元的诉讼请求是对股权转让合同条款的错误理解，缺乏事实和法律依据，理由如下：

　　1.原被告已经完成股权转让的全部手续，不存在被告单方面终止合同的情形。

　　股权转让合同的主要目的和主要义务系完成股权的转让。2002年11月11日，被告向原告支付了股权转让款1元人民币，原告开具了正式收款收据。此外，原告作为证据提供的2003年9月1日浙江省工商局发出新的杭州东方龙大酒店有限公司营业执照表明了被告和原告之间的股权转让行为已经完成，证明了被告已经履行了主要合同义务，而不是如原告所说的被告单方面终止股权转让合同。

　　2.股权转让合同第3.2条关于500万元违约金的规定不适用于本案。

　　股权转让合同3.2条约定：

　　“任何一方在本合同书生效后而单方面终止本合同的，违约方必须向守约方所造成的直接经济损失给予全额赔偿，并另行支付违约金500万元人民币。”

　　依据该条款可以确定一方支付500万元违约金的前提是单方面终止合同，而在本案中并不存在这样的事实。我们知道，合同法规定的合同终止的法定事由有六个：债务已经按约履行；合同解除；债务抵消；提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人。在本案中不存在上述事由中的任何一个，何来合同终止？

　　事实上，原告诉称的是被告违反合同规定的承诺和保证义务。如经证实一方确实有违反承诺和保证义务的情况存在，另一方可以要求其承担合同约定的违约责任，但是并不能因此就将其视为单方面终止合同。

　　原告在起诉状中称被告违反了合同第2.3和2.4条的规定，因此主张由被告支付违约金500万元。其依据的合同条文是合同第3.2条。但是，合同第2.3条和第2.4条是属于合同书项下的“承诺和保证”条款，如违反该等条款，应该依据合同第3.1条的规定承担赔偿责任，而非违约责任，即：

　　“如有一方违反本合同书项下所做之承诺和保证，而使对方受到的任何损失，应由违约方承担赔偿责任。”

　　原告张冠李戴，将违反承诺与保证的责任与单方终止合同的违约责任混为一谈，明显与股权转让合同的约定相冲突。

　　如果原告能证明被告应违反本合同书项下所做之承诺和保证，而使原告收到了损失，则原告可以变更诉讼请求，要求被告承担赔偿责任。但无论如何不能要求被告支付500万元违约金。

　　第四，关于原告聘请律师的费用承担问题。

　　转让合同约定：

　　“因诉讼而产生的费用（包括律师费），由败诉方承担”

　　代理人认为，原告不顾股权已经合法转让，双方已经履行了合同主要义务这一基本事实，以被告违反部分承诺和保证为由主张收回股权，且错误地要求被告承担只有因单方终止合同才适用的违约责任。这样的无理诉求完全不应予以支持，因此而产生的律师费也同样不能得到支持。

　　基于以上的事实和法律分析，代理人认为：原被告之间的股权转让合同合法有效，且双方已经履行完毕；合同关于原告可以无条件、无对价的取得杭州东方龙大酒店有限公司51%的股权的约定违反法律规定，属无效条款，且关于股权质押的约定属于实践性条款，因双方没有履行而尚未生效；原告要求被告支付500万元人民币违约金的主张没有合同依据。最后，恳请法庭查明事实真相，按照法律规定和合同约定的内容，依法驳回原告的全部诉讼请求。

        此致

浙江省高级人民法院                               被告：香港新汇太平有限公司                               代理人：戴梦华、邹峻                               2004年8月25日