提要：《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。然后现实中，农村特别是城乡结合部集体建设用地的非法流转现状十分突出。本文在分析集体建设用地流转的特点、原因之后，重点研究了流转产生的原因及存在的问题，并在此基础上提出改革及完善流转的建议，以期达到集体建设用地的合法有序的流转，充分保障农民的权益。

    关键词：农村集体建设用地 使用权流转 原因 问题 建议

　　作者李松杰，浙江凯麦律师事务所（邮政编码 310013）

　　农村集体建设用地使用权的流转在现实中是大量存在的，而现行法律法规的滞后性并未允许这种流转的随意进行。随着城市化进程的发展，土地的供需矛盾日益突出。近年来，在广州、安徽、江浙沪等试点开展的集体建设用地使用权流转已取得较好的效果，相关的专题也一次次被提上会议进行讨论，规范集体建设用地使用权流转的文件也呼之欲出。农村集体建设用地的流转，将迎来更大的发展。

　　一、农村集体建设用地使用权流转的概念和特点

　　集体建设用地使用权流转，一般是指乡（镇）、村各级农民集体经济组织依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权，或乡镇企业及农民个人将自己依法获得农村集体建设用地使用权，通过转让、出租、抵押、联营、作价入股等方式，有偿转让给单位和个人使用的行为，其实质是使用权主体的变动。

　　关于集体建设用地使用权流转的内涵，目前主要有两种观点：一种观点认为集体建设用地使用权流转应包括首次流转和再次流转；另一种观点认为其应仅指集体建设用地使用权在土地使用者之间的转移。所谓集体建设用地“首次流转”，实质上是土地使用权与土地所有权的初次分离。在我国现行土地制度下，这种分离通常是在地方政府的操作下进行的，其结果通常是建设用地供给总量的增加，而不是现有存量建设用地利用率的提高。这种新增建设用地增加迅猛而存量建设用地使用效率挖潜不明显的结果显然不是我们的目标诉求。而“再次流转”仅限于建设用地使用权的流转，是对存量建设用地使用权的重新分配，其结果是使目前利用效率较低的土地资源得到更加充分、合理的利用，并不会增加新的建设用地。

　　以上分析表明，“首次流转”极易造成土地供给失控和耕地的减少，而“再次流转”比较容易监控，并且存量建设用地向更加合理、集约、高效的利用方式流转本身就是我们制度设计的目标诉求。因此，本文认为在当前的情况下，集体建设用地使用权流转应该限定在存量的流转，而不应包括所谓的“首次流转”。

　　从1997年至今，国家先后在河南、安徽、浙江、南京、天津、成都、重庆等地进行农村建设用地流转的试点，并形成了集体建设用地使用权流转的地方性模式，如浙江湖州模式、安徽芜湖模式、广东南海模式和江苏昆山模式等。农村集体建设用地使用权流转是继家庭承包制和农业经营用地流转之后中国农村土地制度的又一次变革，对建设用地流转中问题和利益矛盾的分析有助于推进中国经济转型中的农村土地制度的变革，更好地维护农民的土地权益。

　　根据国土资源部土地利用管理司对浙江、上海、江苏、河南、广东五省市开展的集体建设用地使用权流转的形势和对策调研情况，目前集体建设用地使用权流转呈现以下特点：

　　（一）集体建设用地大量入市，并已成为社会经济活动的重要组成部分。近年来，随着农村社会经济发展特别是乡镇企业结构的调整，集体建设用地大量发生流转。如浙江、江苏、上海、广东等地，乡镇企业在合并、兼并、股份制改造改组和联营过程中，集体建设用地使用权流转大量发生。

　　（二）流转主体多元化，土地经济关系错综复杂。与经济发展中投资主体多元化相适应，参与集体建设用地使用权流转的主体也呈现出多元化发展趋势。转让出租方既有乡（镇）、村、组集体经济组织等土地所有者，也有乡镇政府和村民委员会等政府和村民自治组织，还有乡镇企业和个人等土地所有者。受让方既有本集体经济组织内部成员，也有其他集体经济组织及其社会成员。

　　（三）流转地类多样化，但生产经营性用地居多。参与集体建设用地使用权流转的用地类型繁多，在东部沿海地区，如浙江、江苏等省市主要以乡镇企业的生产用地为主。

　　（四）与经济发展和市场化水平呈正相关，并呈现阶段性和空间分布特征。集体建设用地使用权流转直接受到社会经济发展的影响，因而流转的活跃程度、规模、形式等与经济发达程度呈正相关。在经济发达和市场化水平较高的东南沿海地区，流转已演变为乡村集体经济组织将土地作为资产有组织的开展大规模、多形式的经营。

　　（五）集体建设用地使用权流转的区位特征明显，流转量大且活跃的主要在城乡结合部，而农村地区相对较少。在受城市社会经济辐射强度大、市场化水平比较高的城乡结合部，社会对集体建设用地使用权流转的需求非常迫切，集体建设用地使用权流转不仅非常活跃，而且已具相当规模。

　　二、农村集体建设用地使用权流转产生的原因

　　我国新修订的《土地管理法》第六十三条规定，除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移外，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。各地在实际操作中，往往是采取禁止集体非农建设用地进入市场流转的，但为什么禁而不止，且流转有加剧之势呢？这主要有以下几方面原因：

　　（一）经济快速发展、人口增加以及城市化进程的加快，使城市建设向外急剧扩张。改革开放后，我国经济获得了飞速发展，特别是第二、第三产业的发展又加快了我国的城市化进程。这些非农产业发展都直接地导致非农建设用地的迅速增长，特别是乡镇企业的发展和小城镇建设，都直接导致城乡结合部和农村地区的集体建设用地增加。据相关资料显示，浙江湖州、福建晋江、广东顺德地区，城镇建设用地总面积中约有80%左右为集体非农建设用地，这在中小城镇极为普遍。即使是在大城市，其城乡结合部的大部分非农建设用地仍为集体所有，如浙江省杭州市城乡结合部约有70%的土地被农民个人建房占有。如此大的非农建设用地社会需求，在城镇国有土地市场的直接影响及商品经济发展的必然要求下，这些集体非农建设用地不可避免地进入“黑市”流转。

　　（二）土地利用方式上比较利益差距大，使得农村建设用地的使用追求短期高利润。随着全国各地房价的一路升温，而国有土地交易市场的日趋规范，一些实力较弱的房地产开发商逐渐将阵地转向集体建设用地，同时集体建设用地与种植业农用地之间巨大收益差异，促使农民愿意将土地移转给开发商进行开发建设。在企业和个人掌握了生产经营自主权后，追求经济利益的最大化是市场经济的基本原则。这种经济利益的追求，不但经营主体有，市、县、乡镇级地方政府也很强烈。地方政府要在任期内出成绩，发展经济，办形象工程，搞基础设施建设，都需要财力支持，而“以地生财”或默许流转是在国家对集体非农建设用地无明确管理政策下的主要选择。

　　（三）乡、村政府行政权力对集体土地产权限制过大。虽然从国家法律规定分析，集体建设用地使用权是禁止流转的，但各地之所以存在如此大量的流转现象，与当地政府的态度有关。特别是城乡结合部，由于长期以来经济发展人口和土地矛盾的积累，政府通过出租土地等方式流转集体建设用地，用来维持农民生活，实现政府职能，实现地方经济发展。这样，出于公正和不公正的目的，村委会往往采取合法或非法手段将农用地转为建设用地，以各种方式“盘活”土地，谋取利益。乡镇政府则在发展乡镇企业、办公益事业及发展小城镇等名义下，动用政府权力，采用补偿办法，将村集体所有土地转为乡镇所有。出于经济利益目的，乡镇政府也“努力”推动这些土地的流转。

　　三、农村集体建设用地使用权流转中的问题

　　目前，我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有《宪法》、《民法》、《村民委员会组织法》以及一部专门的《土地管理法》，但是这些有关农村集体土地流转的法律仍然无法解决现实中建设用地流转存在的问题：

　　（一）现行法律制约问题

　　1、现实中集体建设用地使用权流转与现行法律规定冲突。《中华人民共和国土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外” 同时，该法第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。按照前述规定，集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或建住房，但不得出让、转让、出租，因此集体建设用地使用权流转在法律上是被禁止的，农村集体建设用地使用权流转的现实情况与现行法律的规定发生明显冲突。

　　2、法律上虽规定了集体建设用地使用权流转的特殊情形，但缺乏相应的规定。如《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”既然允许这部分集体建设用地使用权抵押，那么一旦抵押权实现，就会出现集体建设用地使用权发生转移的现象。但对于因实现抵押权而发生转移的建设用地使用权应如何处置、受让主体是否有限制等法律并没有明确。同时针对《土地管理法》第63条的规定，实践中没有任何关于此情形下建设用地使用权发生转移时的具体操作性规定。

　　（二）产权制度上的问题

　　城乡分割的二元土地制度及农地产权的界定不清，极大限制了农村建设用地的流转，并导致了一系列违背法律与政策初衷的社会经济后果。我国现行的土地法律制度来看，实行的是城市土地国家所有和农村土地集体所有的二元土地制度。长期以来，我国《宪法》、 《土地管理法》以及其它土地管理法规对这两种土地所有权是作了不同规定的，尤其是在两种土地使用权方面，国家土地使用权和集体土地使用权存在很大的区别。按照《土地管理法》规定，国有土地使用权可以出让、转让、出租、抵押，即法律按不动产用益物权的模式设计运作；但对集体建设用地使用权来说，则不能享有用益物权的处分权能，权利人只有在出资、入股、联营等特定情况下才能发生权利转让，原则上集体建设用地使用权不能出让、转让、出租和抵押。同时，现行农地制度还存在产权模糊、所有权主体虚位的问题。现行的农村土地制度，虽然明确规定土地归集体所有，即集体拥有产权，但是集体指向不明确，究竟谁是农村集体土地所有权的代表模糊不清。乡镇政府、村委会、村民小组及农民个人都享有土地的某一方面权能，但都不是所有权主体。有的地方为解决土地产权主体不明确或权属来源不清、权属界限不明的问题时，为方便组织管理将村民小组集体或乡镇农民集体所有的土地所有权确定为村农民集体所有，从而造成了土地产权关系的混乱。

　　（三）相关利益冲突问题

　　目前农村建设用地流转中最突出的问题是农民、集体和地方政府三者围绕土地增值所引发的利益冲突。随着农村建设用地的流转，由于土地的功能已经从传统的“生产”功能向“资产”功能转变，工业化城市化进程中的土地需求，把农民集体土地产权和农民利益的矛盾在制度层面上凸现出来。

　　1、地方政府凭借“公共权力”获取了农村建设用地流转增值的大部分。由于中央政府严格的土地管制、审批程序、土地监管和财税政策约束，地方政府土地征用成本的增加客观上推动了集体建设用地的流转。对于开发商即土地使用者而言，征地预批和报批手续繁琐且时间成本大，迫使他们愿意直接从集体手中取得土地。集体建设用地使用权流转可以回避征地的复杂程序、不受“用地指标”的约束，很大程度上已经是对土地征用制度的一种替代，地方政府凭借“公共权力”在农村建设用地流转中直接参与土地流转收益的分配。因此，农村建设用地流转的最大收益主体是地方政府。

　　2、农民在农村建设用地流转中的收益和其拥有的土地权利不对称。作为土地所有者和土地使用者双重身份的农民，其权益在农村建设用地流转中并没有完全实现。无论是作为所有者的村农民集体还是范围更小的村民小组农民集体，都缺乏对管理者的有效约束机制。因此农民作为农民集体的成员，难以保障从集体建设用地使用权流转中获得相应的收益。

　　3、农村集体组织的“管理者”作为分利集团获取了农村建设用地流转的巨大收益。经营管理农村土地的基层组织在土地增值的驱使下，已经成为农村集体建设用地使用权流转的主要推动者和既得利益者。最终农村土地流动的利益主体和集体土地流转的最终受益者是“乡、村”级基层组织。他们既是“集体所有权”的代表者，又是联系地方政府掌握上级政策的信息优势方，最终成为农村建设用地流转的主体。作为集体土地所有权的管理者掌握着集体土地所有者所享有的大部分增值。

　　四、农村集体建设用地使用权流转的发展建议

　　2008年两会期间，民进中央向两会提交《促农村集体建设用地使用权流转，推动城镇化进程》的提案，建议完善在城镇化进程中促进农村集体建设用地向城市建设用地合理有序有效的流转。

　　2009年1月，中国政府网全文公布了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。《通知》针对近期集体土地管理和使用混乱的现状，重申了现有中国政府关于农村集体建设用地管理的相关法律和政策。与此同时，要求国土资源部会同相关部门“完善对乡镇企业、农民住宅等农村集体建设用地管理和流转的政策措施”。

　　2009年3月，国土资源部对外公布了《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，其中明确表示将在近期出台农村集体建设用地使用权出让和流转办法，同时也透露在未来还将建立集体建设用地有偿使用有关税费征缴和分配办法。《意见》强调，要规范集体建设用地使用权流转，逐步建立城乡统一的建设用地市场。

　　从以上动态我们可以看出，在全国范围内全面推行集体建设用地使用权流转已是刻不容缓，社会各界高度关注并积极参与论证，政府和相关部门亦在积极商讨准备实施相关办法和政策，完善农村集体建设用地的流转。我们认为，集体建设用地使用权流转应遵循以下原则：

　　集约用地的原则。集体建设用地使用权流转主要目的是促进集约用地，提高土地利用率，通过集体建设用地的规范、有序流转，盘活存量土地，走内涵挖潜的路子，避免和减少集体建设用地的外延扩张。

　　兼顾各方面利益的原则。集体建设用地使用权流转既要保护土地所有者和使用者的合法权益，又要维护国家在流转过程中应得的收益，同时还要保护受让集体土地使用权主体的利益。

　　遵循市场的原则。集体建设用地使用权流转要纳入整个土地市场范畴，使之与国有土地使用权市场结合，形成较为完整的土地市场体系。国家对集体建设用地市场要积极的加以引导，尤其要加强集体建设用地价格的研究，明确价格内涵，公布市场指导价格。

　　在此，本文针对完善集体建设用地使用权流转，提出如下建议：

　　（一）集体非农建设用地流转必须合法化。要在法律上明确集体非农建设用地流转的地位。抓紧制定和修改相应的法律法规，积极引导集体非农建设用地的流转，对哪些领域的土地可以开放集体非农建设用地流转市场，哪些领域则必须先征为国家所有，方可进入市场等进行规定。在中央和国土资源部出台相关政策之前，应鼓励地方政府和土地管理部门制定相应地方法规。

　　（二）促进工业化和城镇化过程中土地的节约和集约使用。要按照国务院有关节约集约用地的要求，加快城市规划相关技术标准的制定和修订，尽快出台新修订的人均用地、用地结构等城市规划控制标准，并利用价格和税收等经济手段，促使各项建设建筑密度、容积率、绿地率达到合理标准。节约集约用地、盘活存量土地的责任在地方政府。而目前城市许多土地的闲置，有相当大一部分是由地方政府本身的原因造成的。建议国务院和国土资源部对由于地方政府本身的原因所造成的土地闲置，提出有效的治理和改进措施，同时建议地方人大对地方政府违规征地和闲置浪费土地的行为进行有效的监督。

　　（三）集体非农建设用地流转必须依财产权定价，依产权性质分配利益。集体土地所有权变更为国家土地所有权时，土地价值要体现集体土地的生产资料性质和对农民的社会保障性质，土地增值的一部分应归集体土地所有者；当集体土地所有权不发生改变，只是建设用地使用权在流转时，土地的社会保障功能仍然存在，故在土地价值中不作体现。土地流转利益要按财产权性质进行分配。集体非农建设用地首先是集体所有的土地，不是国有土地，因此，其土地收益应主要为集体所有者所得，而不能以各种名义转为国家各级地方财政或单位所得。同时，要尊重土地使用权这一用益物权的权利，要充分考虑土地使用权人的应得利益。土地流转的利益分配最终应主要落实到农民手中。

　　（四）建立统一的城乡建设用地市场。要加强城乡土地市场体系建设，实行国有建设用地和集体建设用地“统一市场”，进行城乡土地市场体系建设。在此过程中，国家的税收政策也应进行相应的调整，使集体建设用地和国有建设用地负担相同的税费。城乡统一的市场体系建设不仅会增加国家和地方的税收，而且会更高效地利用现有的建设用地存量资源，同时形成合理的土地价值发现机制，有利于引导长期投资。

　　（五）加强相关配套制度改革。目前的城乡规划编制状况难以真正起到对集体建设用地使用权流转的指导作用，为保证集体建设用地使用权的有序流转，必须对相关配套制度进行改革，搞好地籍调查和产权发证工作，细化农村内部的土地利用规划，协调城乡土地利用总体布局。

 参考文献郑美珍：《农村土地法律适用与疑难释解》，中国法制出版社，2008年7月。蔡继明，程世勇:《农村建设用地流转和土地产权制度变迁》，《东南学术》，2008年第06期。马三喜：《创新农村集体非农建设用地流转法律制度的可行性分析》，《农业科技与信息》，2006年第12期。郭家虎：论我国农村建设用地使用权流转的制度变迁，《江西财经大学学报》，2008年第1期。浙江省湖州市国土资源局：《大胆探索，稳步推进-湖州市集体土地使用管理的实践与思考》，《中国土地》2002年第11期。卢吉勇，陈利根：《集体非农建设用地流转的主体与收益分配》，《中国土地》，2002年第5期。