自从1979年7月1日第一部有关外商投资的立法《中外合资经营企业法》出台以来，“外商投资企业最低外资比例不低于25％”的观念就一直存在于中外投资者、政府官员以及各中介机构专业人士的头脑中，即使在中外合作经营企业中，该比例也不能突破。对外贸易经济合作部1995年第6号部令颁布的《中外合作经营企业法实施细则》第18条规定：“在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由对外贸易经济合作部规定。”此后，外经贸部在1996年颁布的《关于执行＜中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则＞若干条款的说明》第2条规定：“在不具有法人资格的合作企业中，外国合作者的投资不得低于中国和外国合作者投资额之和的25％”。

    长期以来，最低外资比例都为立法者所坚守，没有丝毫放松，这在中国改革开放初期是十分必要的，对引进外资起到了积极作用：不仅在外资投资额数量上达到了多吸引外资的目的，同时，由于外资比例有最低限额，使得外国投资者对其投资有更多技术、管理方面的投入和对项目的长期投资的承诺。此外，由于中国对内、外资企业采取不同的政策和待遇，规定最低外资比例有利于防止外国投资者以低比例投入利用中国的外资优惠政策，造成不公平和经济秩序混乱。

    但是在实践中，有人提出《中外合资经营企业法》等法律只是规定了外资比例“一般不得低于25％”，法律并没有绝对地作出禁止性规定，说外资比例“不得低于25%”。并且，综观全球各国的外资政策，没有哪个国家和中国一样作出外资最低比例规定的。因此，国家应当允许外资比例少于25%的现象存在。截止本文写作时，中国对最低外资比例问题尚无法律层面的突破性的明确规定。但是在实践上以及在一些部门规定中，对该问题已经有所松动，而这些松动在很大程度上对外资并购的实践产生了深远的影响。

　　一、实践中突破外资最低比例限制的做法

　　虽然并不鼓励，但是外经贸部门在收到有关低于最低外资比例的项目审请时，在实践上往往并不拒绝，只是各地做法尚不统一。有些地方的外经贸部门将该类企业批准设立为外商投资企业，与其它外资企业一样享受各种优惠政策；还有一些地方要求这类企业直接到工商部门按照内资企业设立程序登记并以内资企业对待。

　　以上两种做法显然都是错误的。对前者，这样的做法使得我国外资立法设定最低外资比例的规定形同虚设，且超越了其审批职责，是违法行政行为。对于后者，则是与我国外资立法的精神严重不符。虽然有许多学者和法律实践者呼吁统一内外资立法，但是目前的实际情况是我国的企业法分为内资和外资两个法律体系。之所以要划分这两个法律体系，一方面是因为中国的改革开放需要吸收海外资金、技术和先进的管理经验；另一方面，是为保护国内比较落后的产业，给外资进入设置一些屏障。如果将外资比例低于25%的企业登记为内资企业，将使外国投资者可以规避我国利用投资政策的审查和政府相关部门的监管。

　　笔者认为，外资比例低于25%并不影响其成为外商投资企业的本质。这是因为，这样的认识并不违反立法本意。例如，在《中外合资经营企业法》第4条第2款规定：在合营企业注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。可以理解立法者是鼓励外资投资超过25%，但是该法并不禁止设立外资比例低于25%的企业。相对于“一般不低于25%”，在特殊情况下也可以设立低于25%的外资企业。

　　二、 外资比例低于25%的外商投资企业的政策待遇

　　在2002年12月30日由原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（以下简称“通知”）中，第一次明确了允许设立外资比例低于25%的中外合资、中外合作外商投资企业。但对该等外商投资企业适用不同的政策待遇，分述如下：

　　1、审批登记程序。对于外国投资者的出资比例低于25%的，除法律法规另有规定者外按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。对通过审批的，在外商投资企业批准证书上加注“外资比例低于25%”字样。在营业执照上也在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”的字样。

　　在营业执照上加注的做法最早出现在2000年，在原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》中第8条规定，对于外商投资企业通过境内投资设立的新公司，应在企业类别栏目内加注“外商投资企业投资”字样。加注的目的在于向有关机关和第三人表明其不同于其它外商投资企业的区别。其中加注“外资比例低于25%”的意义在于表明：一方面该企业属外商投资企业，应当受到外商投资企业产业限制；另一方面也可以享受外商投资企业的一些便利，但不是一般意义上的优惠政策。

　　如果足够细心的话，可以注意到《通知》第2条关于审批程序中有例外规定。这些“例外”规定主要适用于法律、行政法规对保险、金融、证券和基金领域等有特殊的审批程序规定，例如《外资保险公司管理条例》规定设立外资保险公司由保监会批准；《外地金融机构管理条例》及其实施细则等规定，设立外资金融机构，应当经中国人民银行批准等。

　　2、税收待遇。   对于外资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收也不享受外商投资企业的待遇。

　　但是，对于已经享受外商投资企业待遇的外商投资股份有限公司，在增资扩股或向外国投资者转让股权后，仍可按有关规定享受外商投资企业待遇。

　　3、其它待遇。虽然外资比例低于25%的外商投资企业不能享受有关税收优惠政策，但是，作为外商投资企业，仍然可以享受一些不同于内资企业的便利，比如开设外汇账户、自动拥有自营进出口权等。

　　当然，所谓待遇应该全面的看。作为外资企业，外资比例低于25％的企业也受国家产业政策的调整。外资不允许进入禁止性投资项目，不论外资占有的投资比例多么少。

　　4、出资期限。不同于一般的外商投资企业，外资比例低于25%的外商投资企业，投资者的出资期限有更严格的规定：投资者以现金出资的，应自企业领取营业执照之日起三个月内缴清全部出资；投资者以实物、工业产权等出资的，应自企业领取营业执照之日起六个月内缴清出资。

　　三、最低外资比例政策调整对外资并购的影响

　　放宽外商投资企业最低外资比例的要求对于进一步吸引外资，特别是吸引外资通过并购的方式持有股份是有积极意义的。现从以下几方面进行阐述：

　　1、为外国投资者并购境内企业扫除最低外资比例的限制

　　由对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称“并购暂行规定”）于2003年4月12日起施行。并购暂行规定在最低外资比例问题上延续了《通知》的精神，并作出了同样的规定。第5条规定“外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注“外资比例低于25%”的字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照进加注“外资比例低于25%”的字样。

　　2、《并购暂行规定》的适用范围分析

　　《并购暂行规定》第二条对外国投资者并购境内企业的概念进行了界定：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

　　根据上述定义，只要境内公司属于非外商投资企业，外国投资者与境内公司之间发生的股权并购或资产并购都受《并购暂行规定》约束，换言之，并购后外资比例均可低于25%。

　　需要强调的是，在《并购暂行规定》出台前，国家有关于外资并购国有企业的相关规定，即1998年国家经贸委印发的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》和2002年国家经贸委、财政部、国家工商行政管理局和国家外汇管理局颁布的《利用外资改组国有企业暂行规定》。在这两个规定中，并没有关于外资最低比例的规定。笔者认为，由于没有相反规定，《并购暂行规定》应当也适用于外资并购国有企业的情形，即，外资并购国有企业后，理论上应当允许外资比例不足25%，虽然实际上国资管理部门一般不会容忍这种情况的发生。

　　根据《并购暂行规定》的定义，外商投资企业之间的合并或分立不属外资并购境内企业的范畴。事实上，由对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局于1999年9月23日公布并于2001年11月22日修订的《关于外商投资企业合并与分立的规定》对于合并或分立后外国投资者的股权比例明确规定不得低于25%。

　　此外，由对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局于1997年5月28日发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中，也明确规定“除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%”。

　　在对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局于2000年发布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》中，对于最低外资比例的规定是“外国投资者与外商投资企业共同在中国境内投资，按照国家有关外商投资的法律、法规办理，其中外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的25%”，上述规定与外资立法的用语是一致的。笔者认为，《并购暂行规定》关于最低外资比例的突破应该也适用于外商投资企业境内投资行为中。

　　从上述分析可以看出，目前我国对纯外资领域（如外资合并与分立、外资企业投资者股权变更等）中的外资最低比例问题规定的较为严格，而对于外资并购非外资企业则规定得较为宽松。笔者认为这是一个明智和有益的尝试。

　　3、外商投资股份有限公司的最低外资比例要求

　　外商投资股份有限公司，如果已享受外商投资企业待遇，则其在增资扩股或向外国投资者转让股权后，仍可按有关规定享受外商投资企业待遇。

　　由于股份公司的股权变动情况更加复杂，特别是对上市公司而言，股票市场可以说瞬息万变，而且，对于B股上市公司来说，外国人也可以购买股票，因此从数字上统计“外资比例”十分困难，甚至在实际上不可能。因此对外商投资股份有限公司而在发生增资扩股或股权变动后不规定最低外资比例要求是必然的结果。

　　4、调整最低外资比例对于中外合资（合作）者争议解决的影响

　　我国《合同法》第126条规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同适用中国法律。同时,《民事诉讼法》第246条规定,由上述两类合同发生纠纷提起的诉讼,由人民法院管辖。如果否认外资比例低于25%的企业是外商投资企业,那么外国投资者与国内投资者之间的合同就是一般的涉外合同,合同当事人有权自由选择合同适用法律和管辖法院。在这种情况下,中国法院和中国法律就不再是当然的管辖法院和适用法律了。

　　四、外汇管理新政对外资并购的影响

　　2005年1月24日,国家外汇管理局出台了《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(以下简称“外汇管理通知”)。根据外汇管理通知,未经核准,境内居民不得以其拥有的境内资产或股权为交易对价取得境外企业股权及其它财产权利.

　　由于并购暂行规定所指的外国投资者从一般意义上理解,就是指在国外依法成立的企业或具有外国身份的自然人,对该外国企业的股权构成情况则不作规定。但实际上发现有大量的中国公民,通过在某些避税岛(例如BVI, Cayman, Marshall等)成立公司,以外国投资者的身份并购本身就属于自己的境内企业,从而将内资企业变更设立为外商投资企业,享受外商投资待遇。还有一些企业通过这种方式将国内公司的资产、业务转移到海外公司，并在海外资本市场将海外公司上市，套取外汇。

　　为控制上述行为的发生，国家外汇管理局出台的上述规定限制了外国公司与被并购境内企业具有同一管理层的情况的发生。应该说，这一政策的出台对外资并购及海外上市的影响是巨大和深远的。

　　2005年4月8号，国家外汇管理局进一步发布了《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》。该《通知》规定,通过外资并购方式新设的外商投资企业在办理外汇登记时,应当声明:“本公司外国投资者没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股，如存在虚假、误导性陈述骗取外汇登记的行为，本公司及其法定代表人愿意承担由此导致的法律后果”。

　　此外，境内居民个人直接或间接持有以及境内机构直接持有境外企业股份，但未按规定办理境外投资外汇登记，外汇管理部门不得为该境外企业并购的境内企业办理外资外汇登记。以虚假、误导性陈述等手段骗取外资外汇登记的外商投资企业，一经发现，追究其登记之日起所汇出利润和其它资本项目的逃汇责任。

　　根据上述规定，境内居民或境内机构通过直接或间接控制的境外公司来并购境内企业已经被限制，外资并购只对真正的外资开放。