浙江凯麦律师事务所 蒋小华

    摘要：针对上市公司股权激励相关法规政策的颁布为加快股权激励这种长期激励模式在国内公司的应用奠定了基础。因现行中国法律对非上市公司股权激励规制的缺失，而使非上市公司就股权激励能否实施以及如何实施等问题的解决变得日益迫切，同时该等问题的解决因没有明确的法律规范而变得相对复杂。本文试从股权激励的概念、股权激励的主要模式和特点及非上市公司制定股权激励方案需要考虑的主要因素等方面对相关问题的解决进行探讨。

    关键词：股权激励、股票（股权）期权、限制性股票（股权）、股票（股权）增值权、股份支付

    目前股权激励在国内越来越受到重视，许多企业特别是高科技企业都实施了股权激励计划。确实，相对于以工资加奖金和福利为基本特征的传统薪酬激励体系而言，股权激励作为一种长期激励方式，更有助于改善公司治理结构、降低代理成本、提高管理效率、增强公司凝聚力和市场竞争力。那么究竟何为股权激励？股权激励的模式及其特点有哪些？制定股权激励方案的主要考虑因素有哪些？股权激励的一般操作步骤如何？笔者试图根据一些实践经验及自身对于股权激励的理解对非上市企业（有限责任公司和未上市股份有限公司）股权激励相关问题做一些探讨，供商榷。

一、我国股权激励的现状

    股权激励实践起源于美国并在美国推行及产生积极影响，之后引起日本、法国、英国、意大利等国家起而效之，使得股权激励成为一种国际潮流。主要的典型股权激励模式有：股票期权、限制性股票、业绩股票、虚拟股票、股票增值权、经营者持股、员工持股计划、管理层收购、延期支付、账面价值增值权。

    20世纪90年代初，股权激励制度逐步被引入中国，并首先在一些高科技电子企业中开始应用。随着《上市公司股权分置改革管理办法》于2005年9月4日的发布，我国证券市场开始实施股权分置改革，为上市公司管理层实行真正意义上的股权激励提供了制度基础。随后，2006年，修订后的《公司法》的施行，《上市公司股权激励管理办法（试行）》和《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》的颁布，标志着我国的股权激励机制开始步入法制化轨道。2008年，证监会又连续出台了《股权激励有关事项备忘录》第1号、2号、3号备忘录，这一系列相关法律法规的出台都为加快股权激励这种长期激励模式在国内企业的应用奠定了基础。 然而，对于非上市企业能否实施股权激励以及如何实施股权激励，现行中国法律并没有做出明确规定。实践中，非上市企业多半参考国内上市公司的股权激励模式或国外通行的股权激励模式，并结合企业实际灵活设计股权激励模式，较为多见的为股票（股权）期权、限制性股票（股权）、股票（股权）增值权，当然，民间较为多见的还有所谓“干股”的股权激励模式。

二、股权激励的定义和作用

    现有中国法律仅对上市公司的股权激励作了相应的定义——上市公司以本公司股票为标的，对其董事、监事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。对于非上市公司股权激励并没有任何法律上的明确定义，通常意义上非上市公司的股权激励是指通过让员工（尤其是高管和核心技术骨干）拥有本公司的股权或股票或股票（股权）增值权权益等方式，使员工与企业共享利益，从而在受激励员工与公司之间建立一种以股权为基础的激励约束机制。

    股权激励可以使受激励员工与股东的利益追求尽可能趋于一致，通过使受激励员工在一定时期内持有股权，享受股权相关权益，并在一定程度上承担风险，可以使受激励员工在服务企业过程中更多地关心企业的长期价值。股权激励对于防止经理人、核心技术骨干等的短期行为，引导其长期行为具有较好的激励和约束作用。

三、非上市公司股权激励的主要模式和特点

    目前，国内非上市公司采用的主要股权激励模式和各自的特点：

   （一）股票（股权）期权

    股票（股权）期权是指非上市公司授予激励对象的一种权利，激励对象可以在规定时间内（行权期）内以事先确定的价格（行权价）购买一定数量的本公司的股票（股权）。

    该模式的特点为：股票（股权）期权是公司授予激励对象的一种权利而非一种义务，激励对象在股票（股权）价格或价值低于“行权价”时可以放弃该种权利。因而持有股票（股权）期权者没有风险。该种模式分享的只是公司市场价值增加的一部分，对公司现金流基本没什么影响。一般而言，股票（股权）价值是公司长期盈利能力的反应，而该种期权至少要一年以后才能实现，因此，“激励对象为了股票（股权）升值而获得差价收入，会为公司业绩的长期稳定增长而不断努力，这样就使这种模式有了长期激励的功能” 。正是基于上述优点，该种模式受到了众多公司的青睐。当然，该种模式应用时一般在授予对象、数量、有效期、获授条件、行权条件、获授权益及激励对象行权程序、禁售期等方面作一定限制，而且需要激励对象自己为行权支付现金。该种模式的另一特点是股票（股权）期权的价值是严重依赖于股票（股权）价值的上升，因而，在股票（股权）价值严重缩水或持续下降的状况下，此种模式很有可能失效。

   （二）限制性股票（股权）

    限制性股票（股权）是指非上市公司按照确定的条件事先授予激励对象一定数量的公司股票（股权），但对激励对象出售这种股票（股权）的权利做出限制，激励对象只有在符合规定的条件如完成一定服务期限的服务、完成特定的业绩目标等之后，才可以出售股票（股权），否则公司有权无偿回购限制性股票（股权）或以激励对象当时的购买价回购限制性股票（股权）。当然，实践中，这种股票（股权）的持有也会受到诸多限制，如激励对象存在损害公司利益的行为、违反规定对股票（股权）进行担保等行为，则公司有权回购该等股票（股权）。

该模式的特点为：这种模式下，激励对象直接获得股票（股权），与股票（股权）期权模式相比，股票（股权）已经直接发生了转让，因此，激励对象一般都具有股票（股权）相应的表决权、分红权。激励对象获得股票（股权）的对价一般是无偿或者较低的价格，但其出售这种股票（股权）的权利受到限制。公司采用这种模式的目的是让激励对象将更多的时间和精力投入到某个阶段或长期的战略目标中。

   （三）股票（股权）增值权

    股票（股权）增值权是指非上市公司授予激励对象在一定的时间和条件下，获得规定数量的股票（股权）价格上升所带来的收益权。

    该模式的特点为：激励对象不拥有股票（股权）的所有权，自然也不拥有其表决权等股东权利。激励对象不用为行权支付对价，行权后获得现金或等值的公司股票（股权）或两者的结合。与股票（股权）期权相比，在行权时，激励对象无须购入股票（股权），而是直接对股票（股权）的升值部分要求兑现。公司需要为兑付这部分权益准备一定的现金或考虑好可兑换的等值股票（股权）来源。

  （四）“干股”

  “干股”激励一般是指公司或创始股东与激励对象作出口头或书面约定，赠与激励对象一定数量的股票（股权）的所有权或收益权。激励对象并未出资，也不需要支付对价。因此股东资格的确认完全以赠股协议为准，只要赠股协议合法，就享有赠股协议中约定的权利和应尽的义务。

    该模式的特点为：此种模式下，不发生直接的股票（股权）转让，激励对象只享有约定数量的股票（股权）的所有权或收益权，相关权利义务仅凭口头或书面的约定。操作中缺乏规范性、科学性和有效性。一般存在以下问题：没有与业绩挂钩，无法起到股权激励的作用；业绩目标设定不合理，要么高不可攀要么轻易能达到；股权分红有很大不确定性，一些企业实施股权激励后几年不分红；缺乏财务预算管理，考核难以落地。

    此外，较为常见的还有期股激励，即公司和激励对象约定在将来某一时期内激励对方在符合某些激励条件的情况下以一定价格购买一定数量的股票（股权）。同时对激励对象作出出售限制。

四、制定股权激励方案的主要考虑因素

    除了资本市场状况、经理人市场状况、政策环境等宏观因素影响外，股权激励方案的制定还受诸如公司发展阶段、规模大小、行业特点以及成长性高低，激励对象作用大小、公司对激励对象的要求等微观因素的影响。这些因素都对公司是否进行股权激励及选择何种股权激励模式产生影响。

    现从实务出发，对非上市公司在制定股权激励方案时主要考虑因素分析下：

   （一）非上市公司自身情况

    在考虑是否进行股权激励时，非上市公司首先需审视自身状况，如发展阶段、规模大小，所处行业，成长性高低等，这些因素都将影响其是否实施股权激励及适用何种股权激励模式，因为不同发展阶段的公司，公司规模大小不同，对员工（包括高管、核心技术骨干）的要求不同，员工对于公司的认可度也不同。

   （二）激励对象的范围

    非上市公司结合股权激励计划的目的明确激励对象的确定依据和范围。

  激励对象一般为公司高级管理人员及核心技术人员。根据公司法的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。非上市公司制定股权激励方案时可参考公司法规定的高级管理人员的范畴，并在设置一定获授的条件基础上将相关核心管理人员和技术骨干等确定为激励对象。

   （三）激励的股票（股权）的数量和价格或定价方法

    非上市公司需要根据自身所处的发展阶段、规模大小等确定授予股票（股权）期权的数量上限或限制性股票（股权）的数量，并确定股票（股权）期权的行权价格或行权价格的定价方法、限制性股票的授予价格或授予价格的确定方法。

   （四）确定股票（股权）来源

    非上市公司股权激励的股票（股权）主要来源于以下两方面：

    1、原股东出让其股权给激励对象，如果涉及多个股东，则需要股东间协商确定，按出资比例出让，还可以约定每年预定净利润到一定比例转增股本或资金公积转增股本，转增部分股权出让给激励对象。

    2、公司增发新股给激励对象或授予激励对象公司新增注册资本的认购权。
   （五）对于激励对象的相关限制

    1、授予、行权条件限制：激励对象获授权益（期权权利或现股权益）、行权的条件，如绩效考核体系和考核办法，以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件。

    2、出售限制：对激励对象的股票（股权）出售权作出限制，如与一定服务年限和业绩目标挂钩等。

    3、获授权益（股票、股权、期权、股权增值权等）保有限制：通过股权激励制度及相关协议，确定激励对象保有获授权益所需承担的相关限制性义务，如服务年限、业绩贡献、禁止严重过错行为、遵守权益处置限制、忠诚义务、劳动关系保持等。相应的惩罚性措施主要有对于激励对象获授权益进行部分或全部剥夺或进行相应调整处理。对于相关权益剥夺即激励对象退出的处理方式及对价、税收承担等问题，也需要纳入考虑范畴。
   （六）税收问题

    非上市公司在制定股权激励方案时对于实施过程中所涉及的税务问题也是不容轻视的，因此，公司在股权激励方案设计时应注意适当的税收筹划。

    在分析股权激励计划的税收问题前，有两点需要明确：

    1、我国的个人所得税收体系。和股权激励方案相关的税收主要为：一、工资、薪金所得税，适用超额累进税率，税率为5%至45%。二、利息、股息、红利所得税和财产转让所得税，适用比例税率，税率为20%。

    2、本文主要侧重股票（股权）来源为自然人股东的相对复杂的情况。如果涉及公司股东的按照企业所得税法等相关规定适用税收规定。

    目前，非上市公司股权激励所适用的相关法律规定，主要有《中华人民共和国个人所得税法》、《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》、《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》、《关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》、《国家税务总局关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复》、《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》、《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》、《关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》。

    对于非上市公司，无论是股票（股权）期权模式下授予股票期权还是限制性股票（股权）模式下直接授予股票（股权），激励对象取得股票（股权）的方式为股权转让，其纳税义务都是发生在激励对象真正取得股票（股权）时，对于作为出让方的自然人股东而言，应按照“财产转让所得”项目根据公平交易价格计算并确定计税依据。计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用规定的方法核定。该等方法主要为（1）参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。对知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业，净资产额须经中介机构评估核实。（2）参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入。（3）参照相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格核定股权转让收入。

    同样在采取自然人股东将部分股权赠与激励对象的情况下，也会面临一定的税收问题。

    对于通过未分配利润转增股本或资本公积转增股本，进而将股权转让给激励对象的方式而言，除了转让环节的税收问题外，原有股东就转增环节也要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。

    此外，根据目前的相关会计处理规则，企业提供给职工以权益形式结算的认股权、以现金形式结算但以权益工具的公允价值为基础确定的现金股票增值权属于职工薪酬范畴，受益人应按工资薪金所得缴纳个人所得税。实践中，公司可以把股票增值权等以现金结算的股权激励解释成职工年终奖等全年一次性发放的奖金性质，从而适用《关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》的规定，减轻激励对象的税务负担。

    综上，目前我国并没有对非上市公司股权激励作出相关针对性的税收规定，这就需要拟实施股权激励的非上市公司根据现有税收法律规定及各地税务部门在实务中的执行口径和力度对拟实施的股权激励进行相关税务筹划，以使公司合理规避纳税风险并降低激励对象的税负，使激励方案达到最理想的激励效果。此外，笔者需要特别说明的是完善的税务筹划需要有丰富财税知识和实务经验的专业人员进行支撑，笔者就上述税收问题分析仅限于相关法律规定和有限的实务经验，以起到抛砖引玉的作用。
   （七）股权激励制度对未来上市的影响

    鉴于大部分公司均有未来上市的计划，因此，股权激励制度是否对公司未来上市计划产生不利影响便成了非上市公司制定股权激励制度时考虑的重要方面。笔者试图对一些重要问题进行举例，以期给读者一定的启示：

    1、股权清晰与否对上市的影响。

    根据相关上市规定和证监会的审查要求，拟上市公司实施股权激励不得使公司股权处于不稳定状态且不得产生纠纷或潜在纠纷。“如股权激励方案在上市前并未行权完毕，可能会存在产生股权纠纷的风险，因此，如果在上市之前实行股权激励，必须在上市之前行权完毕或者解除，或消除不确定因素。”
    2、股权激励中的持股方式对上市的影响。

   （1）直接持股。直接持股为最为稳妥的持股方式，除外商投资企业限制境内自然人直接持股外，在其他公司均不存在持股法律障碍。但就其激励人数上将有一定的限制，有限责任公司的股东人数不得超过50人，股份有限公司人数不得超过200人。

   （2）通过设立管理层公司或特殊目的的有限合伙企业间接持股

有限责任公司与有限合伙企业优劣对比  

 

 

    在间接持股方式下，特别是对于有限责任公司而言，可以通过章程对股权转让作出特别限制，更好地限制和管理激励对象，同时不直接造成对拟上市公司本身股权机构结构的影响，避免相关上市不利影响，如股权纠纷等。当然，通过有限责任公司间接持股方式下，仍然无法规避股东人数的限制问题，因为中国证监会要求直接持股的股东和间接持股的股东人数需要累加计算。

    就合伙企业而言，“计算公司直接、间接股东人数时，合伙企业计算为1人，但明显为了规避200人要求的除外。是否是“规避”则根据《合伙企业法》、合伙协议以及具体情况作实质判断。合伙企业的实际控制人推定为全体普通合伙人，但合伙协议另有约定的除外。”

  （3）其他持股方式，根据目前的实践经验或证监会要求，工会、职工持股会持股、信托持股及股份代持方式必须进行清理，不能留有任何潜在纠纷甚至是举报。

    3、激励价格对上市的影响即股份支付问题

    实践中，就目前中国证监会的态度而言，国内公司主要在中小板上市会受到股份支付问题的影响。

    根据《企业会计准则第11号—股份支付》的规定，股份支付是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。股份支付分为以权益结算的股份支付和以现金结算的股份支付。以权益结算的股份支付，是指企业为获取服务以股份或其他权益工具作为对价进行结算的交易。以现金结算的股份支付，是指企业为获取服务承担以股份或其他权益工具为基础计算确定的交付现金或其他资产义务的交易。是否为股份支付主要判断工作在会计师，不进行会计处理应披露理由及依据，股份支付的核心是该事项为薪酬的一部分，股份支付的条件是提供服务并获得对价。根据相关保代培训的资料及实践来看，目前证监会对于股权激励（无论增资还是转让）一律按照股份支付处理，同期有PE（私募股权投资）入股的，视作公允价值，如果没有，可能会要求专门机构作报告认定公允价值，相关成本一次性进入当期费用。就公允价值的认定、具体的股权激励方式的认定等细节一直没有具体规定出台。就股份支付确认时间划分，证监会的基本态度为申报期之前的股权激励可不确认费用；报告期前两年的估值比较宽松，但必须超过净资产；报告期前一年及一期内严格执行股份支付政策。因此，建议在激励时间上尽量提前并安排在PE之前并与引进PE保持一定的时间间隔（6个月以上）以尽量避免对报告期内利润的影响。根据发审委某次会议纪要：    “高管入股距今时间较长，且入股价格不低于入股时每股净资产的，可考虑不作为股份支付处理”。

    综上，非上市公司股权激励方案制定和实施应充分重视股权激励对利润的冲抵，避免因股份支付的会计处理导致公司业绩指标不符合上市要求。

五、股权激励的一般操作步骤

    相对于上市公司而言，非上市公司制定、实施股权激励方案或计划同样需要遵循必要的法律程序，以确保相关文件的法律效力及产生良好的激励效应。如股东层面对于股权激励方案的确认，通过股权激励协议对非上市公司和特定激励对象之间进行法律约束。

    制定、实施股权激励方案实施的基本操作步骤为：

    1、制定股权激励方案或计划、修订公司章程（视情况而定）并经股东（大）会表决通过；

    2、公司与激励对象签订股权激励协议，约定授予股权的比例、价格、授予条件与限制规定、权利义务、解除及终止条件等；

    3、实施股权激励方案或计划，履行股权激励协议——授权、管理等。在公司引入PE或启动上市计划时，可能需要做的对股权激励方案或股权激励协议进行适当调整或提前终止方面的工作。

    六、结 论

    鉴于目前中国现行法律对于非上市公司股权激励规范相对欠缺，因此，对于未来有融资上市计划的非上市公司来说如何实施股权激励是一项很复杂的系统工程，需要其考虑诸多因素，同时牵扯很多法律问题及税务问题，股权激励方案应经过充分酝酿方可确定实施，以期达到预期的激励效果，避免产生法律、税务风险及对未来的融资、上市构成障碍。

 

参考文献：

《股权激励的种类与方式》 http://www.5137.cc/news/resources/20104/r_7135025.html

张兰田著 《企业上市审核标准实证解析》 北京大学出版社   2011年1月第1版

投行小兵著 《IPO企业上市解决之道》 法律出版社   2011年4月第1版