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凯麦沙龙

论海外并购的律师谈判博弈
2012-01-10

浙江凯麦律师事务所   邹峻、史莉佳
 
    内容提要:海外并购的境内律师工作主要涉及并购方案的设计、境内政府部门的核准、参与商业谈判、并购文件的起草和审核等方面。在各项服务内容中,商业谈判贯穿海外并购全过程,是海外并购法律事务中的核心工作内容。本文选取“谈判博弈”这个视角,通过论述“与政府的博弈”、“买卖双方的博弈”、“买卖双方律师的博弈”三方面内容,依托实际操作的海外并购案例,梳理海外并购相关的境内法规,着眼于律师海外并购谈判实务细节,将海外并购主体、并购目的、并购路径以及海外并购中买方企业的利益保护融汇在“谈判博弈”的平台上,与同行分享执业感悟,以求进一步探讨。
 
    关键词:海外并购 谈判 博弈   
 
    随着“走出去”战略的提出,国内外汇储备的增加,次贷危机带来的价格诱惑,中国又掀起了一次海外并购的浪潮,呈现出国企“一马当先”,民企“万马奔腾”的局面 。在一片“东风吹万鼓擂”的氛围中,中国企业却很快发现:走出国门不易,绿地投资真正实现落地很难,而进行成功的海外并购则更是一个挑战。
在海外并购的法律事务中,最能发挥律师主观能动性,综合发挥律师的逻辑思辨、语言组织和表达能力的,是参与并购双方的交易谈判。一场海外并购的谈判中,存在着多方利益相对体,包括在场的和不在场的,例如:买方和卖方,买方律师和卖方律师,政府和交易双方,交易双方与员工。各方利益体拥有着不同的商业目的、不同的法律体系、不同的文化背景、不同的思维方式,使得海外并购谈判成为一场多元而立体的利益博弈。

    决策者是需要有冒险精神的;商人是追逐商业利益最大化的;而律师的任务是最大限度地提示、防范和控制风险。使命的不同决定了律师在海外并购谈判中的角色——不当船长、只当护航者。由于角色定位的不同,商业条款是律师慎去触碰的领地,但是律师应当运用法律思维设计法律条款为商业目的提供解决方案。下文将论述海外并购谈判中涉及到的具体问题:
    一、交易方案的设计——与政府的博弈
    海外并购交易方案,涉及到并购主体、并购对象、并购路径、交易价格等方面,除了满足商业上的需求外,符合境内外政府审批核准的要求,也是律师必须要关注的要点之一。目前,我国海外投资的立法体系呈现出以下特点:(1)以发改委、商务部、外汇局分别有关海外并购项目立项、投资许可、外汇资金流入与流出的部门规章为立法核心;(2)以地方法规、各产业部门的行政法规以及与国有资产相关的法律法规为立法补充。 以下为我国现行有效的规范境外投资的主要法律文件列表 :

发布机关
施行时间
文件名称
内容提要
发改委
2011年2月14日
《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》
进一步下放权限,重申核准审查范围,调整信息报告范围
2009年6月8日
《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》
境外收购、竞标项目的项目信息报告制度
2004年10月9日
《境外投资项目核准暂行管理办法》
改项目审批制为核准制,下放权限,简化内容
商务部
2009年5月1日
《境外投资管理办法》
下放权限,简化核准程序
外管局
2009年8月1日
《境内机构境外直接投资外汇管理规定》
外汇资金来源改为事后登记,筹建阶段的前期费用汇出
2005年5月1日
《企业境外并购事项前期报告制度》
首次对境外并购单独作了规定

 
从上表可以看出我国对企业海外并购持支持态度,逐步取消了对境外投资项目建议书和可行性研究报告的审批,政府部门通过核准、登记等方式对海外并购项目进行合规性的审查和风险提示。但是,在实务操作领域,我们还是很遗憾地发现,政府部门并没有如法律文件中明确规定的那样“进行外部要素审查” 、“境外投资经济技术可行性由企业自行负责” 。笔者曾经遇到过这样一个案例:客户为软件研发类企业,赴香港收购一家同行业企业,该企业的有形资产基本为零,双方认可目标公司的知识产权及业务渠道价值为4000万人民币,待双方就交易价格达成一致后,商务主管部门却要求提供资产评估报告作为并购价格的依据。事实上,企业的估值方法很多,不同行业不同成长阶段的企业价值需要选择最合适的估值方法,并购价格是双方的一个商业判断,政府部门干预的初衷是出于对企业的保护,有时却成了并购交易的障碍。由于该障碍的存在,在并购方案的设计中,律师不得不对于并购主体和并购路径作出调整,采取“曲线救国”的策略,由企业的境外子公司作为并购主体进行收购,走事后备案的程序。新方案的法律依据是《境外投资管理办法》第三十九条,企业控股的境外企业的境外再投资,在完成法律手续后一个月内,应当由企业报商务主管部门备案。备案程序只须通过网上"境外投资管理系统"填报相关信息,打印备案表并加盖本企业公章后向省级商务主管部门进行备案。在与商务主管部门沟通后,新并购方案得到了确认。
    在海外并购方案的设计中,除了考虑境内政府核准问题,境外政府的外资并购审查机制也是影响并购方案设计的重要因素。境外的外资并购审查基本都由特定的部门进行,例如:美国外国投资委员会(CFIUS),欧盟委员会下设的竞争司,台湾经济部下的投资审议委员会(简称“投审会”) 等。混合着政治因素的重大收购会面临更多的障碍,例如:曾经轰动一时的中海油收购美国优尼科、华为收购3com、中铝收购力拓股份等海外并购案都被境外的外资并购审查机构叫停。与国企的敏感身份相比,民企的小型并购相对容易,但要确保行业不涉及能源类、信息技术安全等敏感性行业。腾中重工收购悍马并购案中,为避开跨行业收购的重重障碍,修改了并购对象,也调整了并购价格,从而避开了美国主管部门技术管制行业和反垄断审批,但是,该案还是由于不符合我国的产业政策和环境政策未通过发改委的核准而终止。
    在海外并购谈判中,政府虽然不坐在谈判桌上,但在并购方案的设计中很大一部分的精力是与境内外的政策、法律进行博弈。在面对强大的博弈对手面前,我们只能运用“躲”的智慧:(1)调整并购主体:例如,国企身份在境外引起的政治敏感性,则利用投资基金、新设企业或者协同第三方合作伙伴来进行海外并购;(2)调整并购对象:例如,并购对象属于信息技术安全行业,则调整为并购部分含信息技术但不含信息安全技术的并购对象;(3)调整并购价格:因国内核准权限的划分而降低并购价格、约定购买部分并购对象。同时,除了境内政策层面、核准层面的问题,境外法律也是并购方案设计中的重点问题,例如境外的外资并购法、破产法、垄断法、竞争法等等。
 
    二、海外并购的交易目的——买方与卖方的博弈:
    海外并购的动因大致可以分为资源获取型、市场拓展型、无形资产获取型、结构调整型、多种动因混合型和财务融资型等六种。在这六种动因中,笔者在实务中遇到较多的是“市场拓展型”和“无形资产获取型”,本文将结合相关案例论述:
    芬兰项目是典型的“市场拓展型”海外并购:境内企业A与芬兰企业B同为服装行业,各自在本国拥有服装品牌,两个服装品牌面对的消费群体差异较大,境内企业A拥有的S品牌面对的是30到40岁的女性消费群体,而芬兰企业B拥有的F品牌面对的是55岁以上的女性消费群体。S品牌服装当时只在中国销售,属中高端系列,F品牌已有近百年的历史,属经典传统品牌,主要的销售市场在欧洲。两个企业的优势非常互补:境内企业A拥有较强的设计能力及面料供应能力,在中国拥有一定的销售渠道。芬兰企业B拥有的F品牌在欧洲拥有较高口碑,在欧洲拥有非常成熟的销售网点。两个企业拥有长达10余年的合作经历,境内企业A每年为芬兰企业B提供设计及提供面料出口,在拥有相当程度的信任后,希望能互相持股,形成更紧密的合作关系,将各自的产品进行设计、品牌等形式与实质的包装后,推向对方已有的市场,达到共赢。原本这是一个非常有基础的合作,但是,经过几次的实地考察,几轮的谈判,项目终止。芬兰项目终止的深层次原因是思维方式、处事风格的差异,境内企业A希望直接进行股权合作,芬兰企业B则希望在股权合作前做充分的可行性调研;但是,境内企业A秉承着中国企业“摸着石头过河”的实践主义精神,希望通过将S品牌免费许可给B公司一年,将S品牌服装在B公司拥有的欧洲市场进行试销来实现调研,而芬兰企业B则无法认可这种“做了再说”的调研方式,而相信专业咨询机构的调研。总而言之,“实践派”和“数据派”无法调和,谈判时间过长导致合作兴趣降低,就终止了股权合作,继续维持松散的合作关系。像此类根深蒂固的思维方式深层次差异,让律师会有“无力回天”之感。
    德国项目是典型的“无形资产获取型”海外并购:该德国项目并非整体性并购,而是收购目标企业部分的知识产权。无形资产获取型的并购往往不能局限于知识产权本身,知识产权最终要落实到产品的销售市场划分,不仅要考虑直接的销售市场还要考虑到间接的销售市场。在该德国项目的谈判中,焦点在于“价格条款”,双方在价格总额、付款期限、付款条件出现多次胶着状态,甚至出现“谈崩走人”的情况。这时,律师可以发挥出设置法律条款解决商业问题的作用,律师不能决定交易价格和付款期限,但可以设定“不可撤销信用证”的担保条款解决对方的顾虑,从而让其有让步的理由。律师不能决定付款条件,但是律师可以通过法律条款的措辞,例如在本项目中,将“(设定交易总额1)如果XX目标未达到,则扣除SS交易价款”的措辞改为“(设定交易总额2)如果达到了YY目标,则增加TT交易价款”,对于已来回好几个回合已疲惫不堪的对方来说,此时听到“激励”一词内心无比安慰,就欣然同意。其实,措辞的改变并没有改变我方实际的商业目的,只是,有时只要是“改变”在对方看来都意味着“让步”。
    香港项目则兼具“市场拓展”和“无形资产获取”两大并购动机:该项目是整体性并购,购买目标公司100%的股权,主要的并购标的是公司拥有的所有知识产权和客户资源。当并购标的为知识产权和客户资源等“软性资源”的情况下,与其说并购“软性资源”本身,不如说是并购“软性资源”背后的“人”。即使获得了公司100%的股权,如果核心员工离开公司,知识产权没有人的开发、维护、改进,客户资源没有人的维系,很可能获得的是一家空壳公司。更有甚者,如果核心员工另起炉灶,可以在短时间内复制出一个新的目标公司,与老公司形成竞争。香港的劳工法非常保护员工的利益,不可能设置法律条款去锁定员工,因而“如何留住核心员工”成了谈判的焦点。虽然买方可以设定一定的“流失率”作为支付交易价款的条件,但是卖方很难接受,因为“流失率”的原因可能有很多,买方管理上的原因也可能造成员工流失,当然不应由卖方承担后果。这时,律师提出了“期后激励”的方案,交易价款中的一定比例(例如10%)作为对一年后仍留在公司的核心员工的激励资金。该方案的优势在于卖方的成本确定,员工受益,买方可以利用这一年的时间进行人力资源的整合,最终为各方所接受。
 
    三、并购法律文件——买方律师与卖方律师的博弈
    在中国公司的海外并购过程中,中国律师担当的是买方境内律师的角色,与买方聘请的境外律师合作提供法律服务。在一般情况下,买方的地位应当是受保护的,因为买方在明卖方在暗,买方一定没有卖方更了解目标公司,因而,买方需要争取较为强势的地位。要规避买方的风险,通常有三种方式:一是全面的尽职调查;二是完美的陈述与保证;三是有效的担保。
    1.全面的尽职调查
如何做全面的尽职调查不是本文探讨的重点,本文希望探讨的是关于尽职调查条款的 “出招与拆招”。尽职调查条款是意向书中必不可少的条款,正式协议的生效有时会将“买方对尽职调查结果满意”作为协议的生效要件。与该尽职调查条款相对抗,卖方律师会主张设定保密条款,因为在没有任何具有法律约束力的商业条款情况下,将所有的公司信息披露给对方是具有重大风险的。拥有较高谈判地位的卖方,还可能会提出“保密费”或者“诚意金”的要求,交易成功该等“保密费”或者“诚意金”转为交易价款,交易失败则卖方收取全部或者部分的“保密费”、“诚意金”作为披露信息的代价。这时,作为买方律师,可以设定一系列“退回诚意金”的条件,其中重要的一条是如果正式协议无法达成一致,则卖方向买方退回诚意金,但是这条也是最容易引起争议的一条,因为这条接受与否,直接导致双方在正式协议中的谈判地位的高低。
    2.完美的陈述与保证
即使再全面的尽职调查,依然无法保障买方的或有风险,买方律师通常的选择是将买方担心的所有现在已存或者将来可能发生的事项,通过卖方做出陈述与保证的方式加以避免。与陈述与保证相对抗的是卖方出具的“披露函”,卖方会提供披露函来为其免责,将其所知道的收购标的瑕疵以其认为详尽合理的程度披露给买方。尽职调查和披露函中暴露出的重大问题,可能会导致两个结果:一是交易终止;二是继续谈判、降低交易价格。在陈述与保证中,卖方律师可能会出现“据我所知所信”的前提条件,以及“设定起诉期限”等限制性条款,但这些都是买方律师绝对不可接受的条款。
    3.有效的担保
如果卖方届时没有承担违约责任的能力,即使再完美的陈述与保证也是一纸空文,尤其是卖方是那些不拥有实际业务的离岸公司。因而,在谈判的过程中,我们需要关注卖方的背景,判断其赔偿能力,尽可能获取卖方实际控制人所拥有的财产信息,提出让实际控制人提供担保,承担连带保证责任。在仲裁裁决或者法院判决的执行阶段,这些可执行财产的信息就显得非常珍贵。
 
    四、律师谈判博弈的技术、战术和艺术
    谈判是律师业务的重要组成部分,谈判是一种技术,是指律师需要掌握谈判的技能,包括理解力、判断力、表达力、控制力等;谈判是一种战术,是指律师需要明确目的、制定策略、设定底线、设计方案;谈判是一种艺术,是指律师在谈判中表达观点的方式、节奏要恰如其分。以下是笔者总结的关于律师谈判的一些感悟:
    1.谈判前的准备
    谈判中是否能游刃有余,很大程度上由充分的谈判前准备决定,谈判前应梳理法律框架、通过文件往来归纳争议焦点、整理谈判清单、与客户沟通谈判底线,了解谈判对手的背景,明确谈判日程的安排。谈判开局前,充分利用谈判前的寒暄来掌握有效信息,营造对己方有利的谈判氛围,同时,切忌过度披露自身信息。
    2.谈判中的让步与选择
    谈判实际上是一种相互说服、相关影响、相互让步的艺术 ,在特定情形下的适度让步却可能化险为夷。在与对方呈胶着状态时,抛出两套方案(其实两套方案对我方而言均可接受),让对方做选择题,非A即B,思维惯性的情况下对方会做出选择。笔者曾经在一次谈判中,运用“选择题”的方法,使问题迎刃而解,印象深刻。
    3.谈判的时间与节奏
    要善于把握谈判的时间与节奏。对于我方希望达成的议题,尽量在一天内终止谈判,因为一夜的时间通常能增加很多变数。谈判时间的延长有时还会影响交易价格,例如,笔者代理的某项目交易价格最初是依据2010年8月的财务数据定的,而公司的业务一直处于盈利状态,在经过了三个月的谈判后,对方提出要重新商谈交易价格,导致谈判破裂。另外,在做海外项目时,很多谈判通过电话会议的方式进行,时差的原因会导致个人思维、反应、情绪的差异,要尽量把自己调整到最佳状态。
    4.谈判中僵局的化解
    当谈判出现僵局的时候,暂停、换人谈判、转移阵地都是可以采取的方式,此时,律师与律师的沟通和衔接显得颇为重要。律师可以站在第三方的角度,从争议中抽身出来,从商务条款转移到讨论法律条款,给当事人充分的时间重新思考、做出判断。另外,谈判中的博弈并非只有一个赢家,有时恰当地运用第三方能使问题迎刃而解。例如,本文前面提到的诚意金的支付问题,如果要求买方直接支付给卖方会有一定的难度,但如果是将诚意金支付到买方律师的“托管账户”里,对买方而言则比较容易接受。
    5.谈判成果的巩固
    牢记一点,除非双方都已签字,否则谈判就还没有结束。 一旦对手接受条款、立刻结束谈判,多余的话语可能会披露使对方重新考虑的信息。律师要及时巩固谈判成果,争取主动起草文件,所以在做项目时经常会出现当事人开香槟庆祝,律师连夜起草文件的情况。即使谈判没有最终完成,对于那些非常艰难才达成的一致,可以通过会议纪要的形式加以固定。另外,海外并购每次谈判的时间间隔可能很长,当事人对于之前谈过的话题容易产生无意或者有意的遗忘,所以对谈判过程中的信息也要做好留存工作,比如通过拍照的方式留存板书不失为一个好的方法。
 
    五、总结
    做为一名商务律师,追随着企业走向海外,与企业一起面对着并购交易的成功与失败。造成海外并购交易成功或失败的因素很多,很多是律师所无法控制的,例如商业判断的失误、国家法律、政策的限制,但是,商业谈判是律师可以通过法律专业知识、商务谈判经验以及语言表达优势发挥重要作用的一个阶段,因而也是律师值得思考和总结的一个阶段